Intellect or Insanity

0. (תודה לעודד סלע)
רפורמת בכר, שהביאה לנו הפרדה בין היועץ הפנסיוני למי שבפועל מטפל בכספי הפנסיה שלנו הביאה לחקיקת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (עיסוק בייעוץ פנסיוני ובשיווק פנסיוני). אותו חוק קובע חובת רישוי לייעוץ פנסיוני, קובע חובות אמון ודרישות להעדר ניגודי עניינים ותנאים מקיפים לפיקוח. המטרה להצעת החוק היתה לייצר שוק משוכלל, שלא יפעל מתוך תשתית הניגודים הקיימת בכך שהגוף שמשווק לרוב הציבור את תכניות החסכון גם מרוויח מעצם החסכון, ועשוי לתעל את הכסף לאפיקים לא ראויים. למרות זאת, דו"ח מבקר המדינה לשנת 2010 קבע שהרפורמה, בכל הנוגע לפנסיה, יושמה בחלקה בלבד. למרות זאת, משרד האוצר פועל לצורך הקמת גוף אשר ירכז את כל המידע אודות העבר הפיננסי של אדם לצורך מתן שירותי ייעוץ פנסיוני. אותו גוף ירכז מידע רב מדי, בלי לשים דגש ראוי על סוגיות של פרטיות, כאשר כל גוף פיננסי יהיה רשאי להקים לעצמו, בתנאים כאלה או אחרים, מסלקה פנסיונית משלו, ולהחזיק מידע רגיש מאוד אודות עברו הפיננסי של אדם. על פי על פי תזכיר החוק שהופץ לאחרונה מטרת החוק ברורה:

"נכון להיום, אינפורמציה מלאה לגבי מצב החיסכון הפנסיוני של אדם, אינה קיימת בצורה נגישה. היעדר האפשרות לקבל מידע אמין ונגיש מקשה, בין השאר, על ביצוע ייעוץ פנסיוני נאות, מהווה חסם להעברת כספים בין גופים מוסדיים שונים, ומגדיל את חוסר המודעות של הפרטים לגבי מצב חסכונותיהם לגיל פרישה".

1.
כלומר, תכלית החוק ברורה: לסייע לאלה המעוניינים לקבל ייעוץ פנסיוני. ומהם האמצעים? תוקם מסלקה אשר רשאית להעביר מידע, על פי בקשת בעל המידע, בין מגופים מוסדיים ליועצים פנסיוניים (סעיף 31ב(1) לתזכיר החוק), העברת מידע, על פי בקשת בעל המידע, מיועצים פנסיוניים לגורמים מוסדיים (סעיף 31ב(2)) והעברת מידע בין גופים מוסדיים שונים אגב ביצוע העברת כספים או נכסים ביניהם, לפי סעיף 23 לחוק הפיקוח על קופות גמל (סעיף 31ב(3)). כאשר סעיף קטן 3 אינו דורש את הסכמת בעל המידע. החלק החסר והמהותי בסעיף 31ב, הסעיף המכונן, הוא סעיף השליטה וההסכמה של בעל המידע. למרות הכל, בסעיף 31ב לא מפורט כיצד יגיע המידע למסלקה.

2.
לשיטתנו, המטרה החשובה של ייעוץ פנסיוני יכולה להתגשם על ידי אמצעים הפוגעים פחות בפרטיות האזרח. הקמת מאגר גדול המכיל פירוט של מלוא נכסי האזרח, אף אם ישנה ענישה חמורה במיוחד על רשלנות באבטחת המידע, מהווה סכנה גדולה ופוטנציאל לנסיונות גניבת זהות רבים מדי. חברות הביטוח ומחזיקי המידע הרגיש אינם מעונינים באבטחה מוגברת, ולעיתים, כמו שהיה לאחרונה עם חברת AIG, אף סוחרים במידע. התמריצים לשימוש במידע פרטי לצורך קידום אינטרסים מסחריים (עשמ 3275/07 שמואל ציילר נ' נציבות שירות המדינה, עש"מ 222/07 יוסף אסדו נ' נציבות שירות המדינה, תפ 1056-09 מדינת ישראל נ' אלברט אוחיון) הם גדולים מדי, במיוחד כאשר מדובר במאגר כזה. מתעוררת סכנה כי כל שימוש במידע בצורה בלתי הפיכה לאחר גניבת זהות, במיוחד לאור חוסר היכולת להזדהות בישראל לאחר דליפת מרשם התושבים לרשת, יגרום נזק אנוש.

3.
לכן, לשיטתנו, יש לאמץ את עקרון השליטה וההסכמה כפי שהתווה מיכאל בירנהק ולקבוע כי ראשית למסלקה פנסיונית תהיה היכולת לאגור מידע רק לאחר הסכמת בעל המידע, ולא לבקשו מראש מבלי הסכמתו (Opt-In). עקרון כזה, ראשית, ימנע אגירה מיותרת של מידע ללא הסכמת האדם ויבהיר כי האדם המבקש את אגירת המידע מודע לסכנה (והשוו את הסכנות הקימות בנושא התממשקות גורמים פרטיים למידע ממשלתי במאמרו של אבנר פינצ'וק, רגולציה של מאגרי מידע בסקטור הפרטי וכן בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח נ' משרד הפנים). אולם, פתרון זה אינו מושלם.

4.
פתרון טוב יותר הוא לאמץ את עקרון Privacy by Design בצורה אמיתית: לקבוע כי המידע לא יועבר דרך מסלקות פנסיוניות, אלא להותיר את המידע בצורה מבוזרת אצל הגופים הפיננסיים, הבנקים וחברות הביטוח, ולאפשר ליועצים הפנסיוניים לקבל את המידע לפי בקשת האדם הפונה לייעוץ. לייצר "מסלקה וירטואלית פרטית" שתשב במשרדו של כל יועץ, שתוכל לפנות לכל אחד מהגורמים הפיננסיים ולבקש מהם את המידע; הבקשה תבוצע בצורה מאובטחת על ידי זיהוי כפול: הן של היועץ והן של האדם הפונה, על ידי מידע מזהה טוב יותר מאשר מספר הזהות (לדוגמא, על ידי אימות מול כרטיס חכם ו\או קוד סודי). המידע יושמד בתום הפניה וישאר מבוזר.

5.
כמו כן, לשיטתנו, העברת תזכיר החוק כחלק מחוק ההסדרים המוצע נוגד את האמור בבג"צ 4885/03 ארגון מגדלי העופות נ' ממשלת ישראל בו השופטת (כתארה דאז) דורית ביניש פסקה כי "השימוש במנגנון החקיקה של חוק ההסדרים ודומיו (כגון החוק נשוא העתירות שלפנינו), מעורר בעייתיות רבה מבחינת ההליך הדמוקרטי התקין. רבות מהבעיות שמעורר מנגנון חקיקה זה נובעות מכך שהוא מתאפיין בריבוי ובמגוון הנושאים הכלולים בו כמקשה אחת ובפרק הזמן הקצר שנתון לממשלה ולכנסת לדון בנושאים אלו. עובדה זו פוגמת לא פעם בהליך קבלת ההחלטות הן בשלבי גיבושה של הצעת החוק והן במסגרת הדיון בכנסת". דיון בשינוי כה מהותי בדרך בה הציבור מקבל שירות חייב לבוא תוך דיון עמוק ובהשתתפות מלוא השחקנים. ללא דיון מסוג זה, אין מקום לקבל את החוק ולשיטתנו, יש להמתין עם החקיקה עד למועד מאוחר יותר.

האם ניתן לחייב אדם למסור את ססמאת המחשב שלו או הססמא שמצפינה כונן קשיח במסגרת חקירה פלילית או במסגרת הליך אזרחי? זו, בקצרה, אחת השאלות המעניינות יותר שרשויות האכיפה מנסות להמנע ממנה בצורה אובססיבית. אחת הסיבות להמנעות מהשאלה הזו היא כיוון שרשויות השלטון מעדיפות, עד שבית משפט יחליט אחרת, לנסות למצות דרכים טכנולוגיות לעקוף את הרגשת הפרטיות היחסית שמרגיש אדם שמשתמש בשירותים אלקטרוניים כמו שירות הצפנת התקשורת של Blackberry, שיחות מוצפנות של Skype ושירות הדואר האלקטרוני של Google. בעצם, במהלך העסקים הרגיל שלנו, אנו סומכים על עשרות שירותי צד שלישי שמחזיקים ססמאות שלנו, מנהלים עבורנו תקשורת מאובטחת ומוצפנת ומהווים את היד הארוכה שלנו.

ראשית, צריך להבין מהו הכלל: המידע שלך, בין אם הוא מוחזק על ידך ובין אם הוא מוחזק על ידי צד שלישי, נחשב מידע פרטי שלך, שאתה קובע למי יש את הגישה אליו. גישה לא מורשית לקבצי מחשב של אדם מהווה עבירה פלילית: חוק המחשבים קובע כי "החודר שלא כדין לחומר מחשב הנמצא במחשב, דינו – מאסר שלוש שנים". הפסיקה פרשה את החדירה ככניסה ללא הסכמתו של אדם, תוך מעקף של אמצעי אבטחה. בפרשת אבי מזרחי, ציין בית המשפט כי: "עצם העובדה שבעל מחשב איננו שש למעשי החודר אליו, איננה מספקת. העובדה שבעל האתר איננו מעוניין במעשי אחרים אין לה דבר עם ההליך הפלילי. רק אם החדירה הצליחה לעקוף אמצעי אבטחה ברורים כלשהם, ומטרתה הייתה לעקוף אמצעים אלו, אז ורק אז מדובר בחדירה שלא כדין" (ת"פ (י-ם) 3047/03 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"מ תשס"ג(3) 769 וכן עפ71766/04 מדינת ישראל נ' ברמן רם (פורסם בנבו), אושר בעליון ברע"פ 6489/04 מדינת ישראל נ' רם ברמן).

כך גם גורס השופט טננבוים בהחלטה בנושא הלוי (פ 9497/08 מדינת ישראל נ' משה הלוי) כאשר פסק כי חדירה לאתר אינטרנט, לאחר שסופקה לנאשם מחרוזת שקולה לססמאת הגלישה, בה ביצע הנאשם שורה של מעשים בשם המתלונן, אינה חדירה לחומר מחשב: “אישית אנו סבורים כי ייתכן שמן הראוי היה לנסות לזנוח את הניסיון להגדיר מושגית את המונח "חדירה למחשב" אלא לנסות להגדרו בצורה קזואיסטית. קרי, לתת רשימת מקרים שקיומם ייחשב ל"חדירה" (כגון השגת סיסמאות במרמה, כניסה לאתרים שמבקשים לחסום באופן טכנולוגי את הכניסה ממי שאין לו "מפתח", או שיש בהם אמצעי אבטחה שרמתם תוגדר בחוק, ועוד). אין אפשרות לדעתנו למצוא הגדרה מופשטת טובה שנוכל היעזר בה, אולם שוב, זו דעה אישית. אולם כל זה איננו רלוונטי למקרה שלפנינו. משקבעתי עובדתית כי הלמו קיבל משדות את הקישור לאתר המרכז לגביית קנסות שדן בו, הרי ברור כי לא עבר עבירת חדירה למחשב וממילא לא חדר למחשב על מנת לעבור עבירה”.

כלומר, על פי חוק המחשבים, אין כל אפשרות להכנס למחשבו של אדם אלא בהסכמתו או על פי דין. לכן, במקביל להוספת העבירה, תוקנה פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) כך שסעיף 23א של הפקודה יאפשר במקרים בהם שופט נותן צו חיפוש לערוך חיפוש אגב חדירה לחומר מחשב. על הצו לפרט את מטרת החיפוש ונאסר על החיפוש לפגוע בפרטיות במידה העולה על הנדרש. הדרישה היא כה מהותית עד שהפסיקה הבינה כי החיפוש במחשב הוא פגיעה בקניינו של אדם (ב"ש 1152/03 מדינת ישראל נ' מיכאל אברג'יל) וכי כל חדירה כזו נדרשת להעשות בנוכחות עדים מטעם בעל המחשב.

אולם, צו החיפוש מאפשר אך לחדור לחומר המחשב. כיצד תבוצע החדירה? בפרשת אברג'יל אימץ בית המשפט את גישתו של דר' נמרוד קוזלובסקי וקבע כי "לאחר תפיסת המחשב, יועתקו קבצי המחשב (בנוכחות מומחה מטעם המשיב), כאשר הדיסק בו מצוי החומר המועתק ייחשב כמקור וניתן יהיה להציגו כראיה בתיק העיקרי, וזאת לאחר שב"כ המשיב מסכים מראש לכך שלא יטען כל טענה כאילו דיסק זה אינו מקור, ולא יטען כל טענה שהבאת דיסק זה כראיה סותר את "כלל הראיה הטובה ביותר". לאחר העתקת הקבצים לדיסק, ניתן יהיה להחזיר את המחשב (על התוכנה שבו) לבעליו".

אבל לעיתים לא די בהעתקת המחשב, שכן העתקתו עדיין לא מאפשרת את החיפוש בו. במקרים בהם נדרשת ססמא על מנת לחדור לחומר המחשב, גם אם ימצא העתק בידי המשטרה, עדיין לא יהיה בכך כדי לאפשר להם לחדור ולקרוא את חומר המחשב. בעניין ע"פ 1761/04 גלעד שרון נ' מדינת ישראל. באותה הפרשה החזיק גלעד שרון במספר מסמכים אשר היו דרושים לצורך חקירה נגדו. המסמכים הוחזקו בבית ראש הממשלה, ועל כן למשטרה לא היתה סמכות להכנס לביתו של החשוד ולחפש שם. לכן, ביקשה המשטרה צו שמחייב את שרון להציג בפניה מספר מסמכים. שרון לא ציית בצורה מוחלטת לצו, וטען כי החסיון מפני הפללה עצמית וזכות השתיקה מאפשרים לו לא לשתף פעולה עם רשויות החקירה כאן. בית המשפט, בהחלטה שאינה חד-משמעית, קבע כי "סעיף 43 עצמו אינו קובע סנקציה בשל אי קיום צו שהוצא מכוחו. לכאורה, יוצא כי בית המשפט מוציא הצו אינו מוסמך להטיל עונש על מי שאינו מקיים את הצו וכל שמוסמך הוא לעשות הוא להבהיר בהחלטה מטעמו כי הצו לא קוים כדין"; אולם, קבע כי על שרון ישנה חובה למסור את המסמכים.

בישראל טרם נדונה השאלה האם יש להכריח אדם למסור את ססמתו בעת חקירה פלילית, למרות שהעניין עלה בצורה אגבית במספר הליכים משפטיים מבלי לקבל את ההתייחסות הראויה (בש"א 9455/09 תום קפלן נ' קבוצת PCIC, תפ (ת"א) 40071/04 מדינת ישראל נ' חברת בוריס פקר הנדסה בע"מ, עב (ת"א) 7615/02 דוד בנימין נ' קוריג'ין בע"מ), מקרים בהם אישר או דחה בית המשפט בקשה לחדירה לחומרי מחשב של עובדים או שותפים עסקיים (עב 010121/06 טלי איסקוב נ' הממונה על חוק עבודת נשים ו‫עב' 1158/06 רני פישר נ' אפיקי מים, (ה"פ 1529/09 חן בת שבע ואח' נ' יוני בן זאב). או טען כי פריצה למחשביו של עובד היא פגיעה בפרטיותו (עמר"מ 13028-04-09 בנימין אליהו נ' עיריית טבריה). אולם, בכל אחד ממקרים אלה לא עלתה השאלה האם ישנה חובה על אדם למסור את הססמא, ומה תהיה הסנקציה במקרה של אי מסירתה.

כלומר, במסגרת חקירה פלילית, יכול חוקר המשטרה לשאול אדם לססמאת הגישה שלו למחשב. אדם יכול לסרב ממספר טעמים: ראשית, הוא יכול לטעון לכך שמסירת הססמא תפגע בזכותו למניעת הפללה עצמית לפי סעיף 47 לפקודת הראיות; שנית, הוא יכול לטעון כי מסירת הססמא פוגעת בפרטיותו מעבר למידה הנדרשת ועל כן מדובר בפגיעה בזכות חוקתית. כאמור, אי מסירת הססמא עשויה להיות בעייתית מבחינת המשטרה, אולם, לאור הפרקטיקה הפסולה שמשטרת ישראל נוקטת בעת חיפוש בחומרי מחשב ((בשפ 5837/09 אורטיז נ' מדינת ישראל, תפ (י-ם) 2077/06  מדינת ישראל נ' אליהו אריש), הרי שאי מסירת ססמא יכולה להציל לעיתים חפים מפשע יותר מלהרשיע פושעים.

בארצות הברית, מנגד, פסקו בתי המשפט כי אין על נאשם חובה למסור את ססמאת המשתמש שלו. בית המשפט פסק כי "ססמא, כמו צירוף מספרים, נמצאת בתודעתו (mind) של החשוד ולכן היא עדות הנמצאת מעבר לאפשרות החקירה של חבר המושבים במשפט" (Boucher v. State, United States District Court for the District of Vermont, 2007 WL 4246473). בית המשפט לערעורים באותו המקרה, אמנם, חייב את הנאשם למסור את תוכן הכונן הקשיח שלו (אך לא את הססמא) כיוון שבתחילה אכן נתן לרשויות את הרשות לחפש בכונן (2:06-mj-91 In Re: Grand Jury Subpeona v. Boucher). בית המשפט פסק, בצורה דומה מאוד לבית המשפט העליון בישראל בנושא גלעד שרון כי:

"Boucher accessed the Z drive of his laptop at the ICE agent's request. The ICE agent viewed the contents of some of the Z drive's files, and ascertained that they may consist of images or videos of child pornography. The Government thus knows of the existence and location of the Z drive and its files. Again providing access to the unencrypted Z drive adds little or nothing to the sum total of the Government's information about the existence and location of files that may contain incriminating information".

בבריטניה ישנו חוק ספציפי המאפשר את חשיפת מפתחות ההצפנה The Regulation of Investigatory Powers Act 2000 שקובע בסעיף 49 כי ניתן, במקרים בהם ישנו חשד כי מפתח למידע מוצפן נמצא בידי אדם, לחייב את אותו אדם למסור את המפתח. במקרה אחד, בית המשפט העליון בבריטניה פסק כי חובה על חשודים למסור את מפתחות ההצפנה שלהם:

"On analysis, the key which provides access to protected data, like the data itself, exists separately from each appellant's "will". Even if it is true that each created his own key, once created, the key to the data, remains independent of the appellant's "will" even when it is retained only in his memory, at any rate until it is changed. If investigating officers were able to identify the key from a different source (say, for example, from the records of the shop where the equipment was purchased) no one would argue that the key was not distinct from the equipment which was to be accessed, and indeed the individual who owned the equipment and knew the key to it" (S & Anor v. R [2009] 1 All ER 716, [2008] EWCA Crim 2177).

לשיטתי, ההחלטות שגויות ונובעות מתוך תפישה לא נכונה של מהות ההצפנה. אין מחלוקת, כי לו יכלו רשויות החקירה בצורה טכנית לחדור לחומר המחשב המוצפן, היתה להם את הסמכות לעשות כן. אלא שהמחלוקת היא על עצם חיובו של אדם למסור מפתח הצפנה כלשהוא. הן במקרה הבריטי של S & R וגם במקרה האמריקאי של Boucher, החיוב למסור את מפתח ההצפנה נבע מצורך טכנולוגי שבגללו לא הצליחו רשויות החוק לחדור לחומר. דרשו מאדם לשתף פעולה עם רשויות חקירה שמעוניינות לפעול נגדו, ובעצם להיות חלק מהליך החקירה. לא מדובר על מענה על שאלות פשוטות (שגם עליהן יכול אותו אדם לסרב לענות), אלא על מצב בו נדרש אותו חשוד לפענח עבור רשויות החוק את מילות הקוד שלו.

הרציונאל בשני המקרים היה כי רשויות החקירה ידעו על קיומו של החומר, ופשוט לא היתה להם גישה אליו; במקרה של S&R דובר על סרטון מוצפן שהתגלה ובמקרה של Boucher דובר על פורנוגרפית קטינים. אלא, שברוב המקרים, דווקא לרשויות החקירה אין מושג לגבי תוכן הכונן, ואין דרך להבטיח שהחיפוש שיבצעו יהיה ממוקד אך ורק לחומרים אותם הם מחפשים. אלא שהעדר היכולת הפרקטית של רשויות החוק לפתוח מפתחות הצפנה וכן הרצון המתמד שלהן לפקח על התנהגויות, מביאות לכך שפרקטיקות פסולות ננקטות.

מטרת ההצפנה היא להגדיר, בפועל ובלי כל חוק, מידע מסוים כחלק אינהרנטי מהמידע הנמצא בראשו של אדם. בניגוד למפתח פיסי, כמו מפתח הבית שלך, שהמשטרה יכולה לתפוס כיוון שהוא חפץ, מחשבה אינה חפץ. הססמא שנשמרת בצורה של מחשבה (ומחשבה בלבד) היא חלק ממחשבותיו של אדם, ואף אם היא מועילה לרשויות בחקירה, היא חלק בלתי נמנע מהמתחם הפרטי ביותר. כשם שנאסר על המשטרה להגיש ראיות שהופקו על ידי פוליגרף (עממ 1/95 פלוני נ' שר הביטחון) למרות שמותר למשטרה להשתמש במכשיר לצרכים פנימיים, (בג"צ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים אלוף אילן שיף); כלומר, כאשר מדובר בחקירה המבוססת על ממצאים פיסיולוגיים לא רצוניים של אדם, בתי המשפט אפשרו קליטה חיצונית (כמו פוליגרף) או חיפוש בגוף החשוד אך לא חדירה לנבכי מוחו.

חדירה למוחו של אדם חורגת הרבה מעבר למותר; החדירה שוברת את האיזון העדין בין אדם וחברה (בג"צ 5100/94 הועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל). בפרשת הועד הציבורי נגד עינויים, ציטט בית המשפט העליון את ספרו של יעקב קדמי, "על הראיות", בו אומר קדמי כי "כל חקירה, ותהא זו ההוגנת והסבירה מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים"; אולם, קבע כי על אמצעי החקירה לא להיות בלתי סבירים ובלתי ראויים, ועליהם להגשים את מטרת החקירה. בית המשפט פסל שלל אמצעים הכוללים פגיעה בכבודו של אדם והבהיר כי הנסיבות היחידות בהן יכול חוקר להפעיל לחץ או אלימות כלפי אדם הוא הסייג של "פצצה מתקתקת" וגם אז, ההגנה שתנתן היא הגנה של פטור מאחריות על הפעלת האלימות על האדם.

חקירה המחייבת אדם למסור את מפתח הכניסה למוחו או לקבציו המוצפנים אינה שונה מהפעלת היפנוזה, סמים או לחץ פיסי על מנת לקבל את המידע הצפון בתוך ראשו של האדם. חומר המחשב המוצפן אינו חפץ, אלא חומר שאדם בחר שלא לשתף עם אף אדם אלא עם עצמו בלבד. אם היה נותן את מפתחות ההצפנה לאדם אחר, או אם היתה ראיה חיצונית כלשהיא אודות אותו החומר, הרי שהיה ניתן להשיג את החומר באמצעי אחר; מנגד, כאשר החומר מוצפן, הוא מהווה חלק מנפשו של אדם והאמצעי הטכנולוגי אינו משפיע על היכולת לגעת בחומר.

[פורסם בגליון ספטמבר של Digital Whisper]

0.
ציפיה סבירה לפרטיות. חן הוא אוהד בית"ר ירושלים; הוא גם גיי בארון. ביום שבת תיאורטי בעוד שנה יכנס חן לאצטדיון טדי לצפות במשחק, תוך שהוא שוכח שיש לו בתיק תמונה של המאהב שלו, ג'ל KY והזמנות למסיבה שתערך במוצאי השבת. פתאום, הגיע שוטר וביקש מחן לחפש על גופו; לא, הוא לא היה צריך עילה סבירה יותר, או חשד שלחן יש נשק: המחוקק הישראלי הסמיך אותו לחפש בלי סיבה כזו. השוטר רוקן את תוכן תיקו של חן מול כולם, ושלל אוהדי הפועל ראו שהמאהב שלו, אחמד, הוא ערבי (לקריאת הצעת החוק). אחרי שהשוטר הלך, וסיים עם החיפוש, שאר אוהדי בית"ר נשארו לטפל בחן.

1.
הצעת החוק לתיקון חוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור מבקשת, בין היתר, לייתר את ההגדרה של ציפיה סבירה לפרטיות: מרגע שמקום מסוים הוכרז כמקום מועד לאלימות על ידי המשטרה, כל אדם, ללא כל עילה, יופשט מזכויותיו החוקתיות וכל פקח עירוני יוכל לחפש עליו ללא עילה. החיפוש יחול גם בבתי ספר, מגרשי כדורגל, מתחמי בילוי ועוד.

2.
בפועל, אם הצעת חוק כזו תעבור, ועוד במסגרת חוק ההסדרים מדובר בביטול של זכויות חוקתיות. מצב שמדינת ישראל רגילה עליו; לא מעט חוקים שעברו לאחרונה מטרתם היתה להגביר את מרחב הפשיעה: החל מחוקי היובש שאסרו מכירה של אלכוהול בשעות הליליה וחוק המקנה לשוטרים סמכות לשפוך את בקבוקי האלכוהול שנשתו במקומות ציבוריים. יותר ויותר דומה כי הממשלה מנסה להסדיר תחומים שלא אמורים להיות מוסדרים על מנת להקל על המשטרה להלחם באלימות.

3.
ניצן ברומר עמד מעט על הקשר הסיבתי בין מועד כניסת החוקים לתוקף לבין הצלחתם והסביר כי "חוק היובש מטופש, לאף אחד לא תהיה בעיה לרכוש את הבקבוק ב 22:45 או אפילו ב 22:59, השעה 23:00 היא שעה פורמלית אבל היא לא יכולה להתמודד עם ילדים שהשחילו בקבוק וודקה בעגלת הקניות של הסופר או ששלחו את האח הגדול יותר להביא אותו מהפיצוציה, או אפילו שלחו את אחת מבנות החבורה שתחשוף מחשוף, תשרבב חיוך ותחזור עם בקבוק. אם חוק היובש היה נכנס לתוקפו לפני חודש או אפילו רק לפני שבוע ערוות המחוקק היתה נחשפת במלואה, ילדים היו ממשיכים להשתכר, קטטות אלימות היו ממשיכות להתפתח וילדים שיכורים היו ממשיכים להתאשפז בבתי החולים, על מנת להימנע מהמהצב המביך הזה, הוחלט לדחות את החלת החוק לתחילת שנת הלימודים, כך יוכלו לספר לכם סיפורים ואגדות ולסנוור אתכם עם סטטיסטיקות ומספרים על הצלחתו האדירה של חוק היובש". אני חותם על כל מילה.

4.
אבל מה יצא למשטרה מהרחבת מעגלי הפשיעה? כלומר, מדוע שוטר צריך את הסמכות להכריז על כל אדם מסוכן בלי שיקול דעת? חוק המאבק בתופעת השכרות (הוראת שעה), 2010 קובע כי "אדם המחזיק משקה משכר בכלי קיבול שאינו כלי קיבול סגור, במקום ציבורי או ברכב הנמצא במקום ציבורי, בין השעות 21:00 ל-06:00, חזקה כי בכוונתו לשתות את המשקה המשכר וכי שתייתו עלולה להביא להפרת הסדר הציבורי או לפגיעה בשלום הציבור או בטחונו, אלא אם כן הוכח אחרת להנחת דעתו של השוטר". כך גם בסעיף 6ב להצעת חוק סמכויות לשם שמירה על בטחון הציבור בה נקבע כי "שוטר רשאי לערוך חיפוש על גופו של אדם המצוי במקום מהמקומות המנויים בתוספת ובסביבתם הקרובה או במקום שהוכרז עליו לפי סעיף קטן (ב) לשם בדיקה האם אותו אדם נושא עמו נשק שלא כדין, וזאת אף אם לא קיים חשד". מטרת החוקים ברורה: להפקיע מבית המשפט את שיקול הדעת.

5.
מה? עד כה, היו למשטרה סמכויות אכיפה של חוקים, אולם אלה היו כפופים לשיקול דעת של השוטר שהיה צריך להראות עילה סבירה או חשד סביר; לאחר מכן, בית המשפט היה בוחן את העילה הסבירה של אותו שוטר, בודק האם היה חשש לחיפוש וכדומה. אולם, לאחרונה ארגוני שמאל וזכויות אדם התלוננו על השימוש המוגזם של המשטרה בסמכויות, וביקשו לבדוק את שיקול הדעת של המשטרה. אולם, אם המשטרה תשנה את החוק כך שלבית המשפט לא תהיה ביקורת, עבודתה תעשה קלה יותר, שיעור ההרשעות יעלה (כי לא יפסלו ראיות שהושגו אגב חיפוש נעדר סמכות) ולא תהיה בעיה.

6.
אזרחי ישראל צריכים להיות כמו נמלים: ממושמעים, צייתנים, שתקנים. אם הם לא כאלה, השב"כ יקרא להם לשיחת הבהרה ויסביר שהם צריכים לציית לחוק. כך גם עם החיפושים. ביטול הציפיה הסבירה לפרטיות נוגדת עקרונות כה יסודיים של השיטה. בית המשפט העליון פסק כי "כך, למשל, חוק סדר הדין הפלילי… קובע מצבים בהם חל איסור על חיפוש בגופו של אדם ומצבים בהם הדבר אפשרי. חוקתיותו של הסדר זה נקבעת על פי הוראותיה של פסקת ההגבלה. אכן, עלינו להבחין בין היקפה של הזכות לבין מידת ההגנה עליה או מימושה. … סביב כל אדם יש מרחב שבתוכו הוא זכאי להיות עם עצמו. מרחב זה נע עם האדם עצמו. היקפו של המרחב נגזר מהצורך להגן על האוטונומיה של הפרט. על כן הוא עשוי לחול גם במקום בו אין לפרט כל קניין". (בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האיזורי בנתניה).

0.

"הניכור מבסס את עצמו בצורה חלקית מכך שהתחכום בצרכים ובאמצעים (לריצויים) בצד אחד מייצרים ברבריות חייתית, שלמה, אכזרית ומצד שני אבסטרקסטית של הצורך … האדם שב למאורתו, שהיא כעת מזוהמת על ידי הנשימה הנגועה של הציביליזציה, והוא ממשיך לחיות בצורה זהירה, בהיותו זר למגוריו שיכולים להמשך ממנו בכך יום … זה לא רק שלאדם אין יותר צריכים – אפילו החיה שבתוכו חדלה מלהתקיים. בן אירלנד אינו יודע יותר על הצורך למעט הצורך לזון, ובפועל רק הצורך לזון מתפודים ותפודים עבשים, כך הזן הרע של תפודים. אך בכל עיירה מתועשת של אנגליה וצרפת יש כבר אירלנד קטנה. לפרא ולחיה לפחות יש את יצר הציד, השיטוט וכדומה – הצורך בלוויה. הפשטת המכונה, של התעסוקה נועדה להפוך את הפועל מתוך האדם המתהווה, הלא בוגר בעליל, הילד – כאשר האדם הופך לבן מוזנח. המכונה משכנת עצמה לתוך חולשת האנושיות על מנת להפוך את האדם החלש לתוך מכונה." (מתוך: קארל מרכס, דרישות אנושיות וחלוקת העבודה תחת הכלל של רכוש פרטי, כתבי יד פילוסופיים ופוליטיים, 1844)

1.
את שקארל מרכס אמר לפני מאה ומחצה יש לומר שוב היום. משלם המסים הישראלי תרם למכונת הכיבוש 40 מיליוני שקלים לצורך בניית תיאטרון בעיריית אריאל. התיאטרון, לכאורה, יציג את מיטב הצגותיהם של תיאטראות ישראל, ושלל צוותי השחקנים ידרשו לעלות לאריאל על מנת להציג לתושבי העיר תרבות. מנגד, ובצורה צפויה למדי, אמנים רבים הצהירו כי יחרימו את התיאטרון בגלל הכיבוש (אבל יזעמו כאשר אחרים קוראים להחרים אוניברסיטאות וחוקרים). הבעיה היא, וכנראה מה ששרת התרבות שלנו, לימור לבנת, לא מבינה, שתיאטרון אינו בידור, אינו אמצעי להגשמת צרכים ולהפגת הניכור: תיאטרון, כמו מוסיקה, כמו אמנות פלסטית, הוא ביטוי שנובע מחופש הביטוי. אמנות אינה בידור: בידור נועד להפיג את הניכור, להרגיע את הפרולטריון ולעודד אותו לשוב למעגל היצירה, להגשים את אותם צרכים מרכסיאנים כמו רעב, ותו לא. אמנות? אמנות היא ביטוי של נפש האדם. ככזו, אין יכולת לכפות אותה על אנשים.

2.
אכן, לא נעים להציג מחזות עם מסר מסוים במקום בו זכויות אדם מופקעות, אדמה נתפסה בכח והריבון הוא צבא. כל הגורמים האלו, יחדיו, גורמים לדיכוי נפש האדם, להתקת האמנות מיוצריה. אכן, צודק עפרי אילני כשמבהיר מדוע הצגתו של ברטולט ברכט באריאל היא כה אבסורדית. אולם, מנגד מתבטא רון נחמן, ראש עיריית אריאל, כי "לתרבות אין קשר לפוליטיקה" ובכך מצדיק את עמדת השוללים: השוללים, אלפי הטוקבקיסטים שקוראים לסנקציות נגד השמאל על החרמת התיאטרון, אינם רואים את הקשר בין הפוליטי ליצירה.

3.
במדינה בה מופת הקולנוע היא מערכון בסדרה פופולרית שחוזר על עצמו בצורה מעגלית ברור כי הציבור אינו יכול לקשור בין תרבות לאנושיות. חזונו של מרכס התגשם כאן מבלי לחשוב שנית: התרבות, של כוכב נולד שהצליחה לרמוס כל שבריר של מקוריות והוויה אנושית בלבם של אנשים, הרסה את היכולת להבין ביקורת מהי. לא בכדי לא האמנים ולא הימין מבינים את החרם על אריאל. הרי, גם לתושבי אריאל מגיע בידור, ומדוע עליהם לסוע לתל-אביב לצורך כך? רק כשהתפישה הזו תגנז יהיה ניתן להבין מדוע חרם אמנותי לא יעיל בישראל: האמנים באו לשיר לנו שיר, לא לחנך אותנו.

[פורסם במקור בעבודה שחורה]

0.
ימים קשים עוברים על משטרת ישראל; זו כעת צריכה להחליט האם להכריז על דפדפן ככלי שאינו חוקי ולאסור על כלל אזרחי ישראל להשתמש בו, או להחליט שהיא נסוגה מעמדה מצחיקה נטולת גיבוי משפטי שהיא מחזיקה בה כבר כחודש. לא משנה מה תחליט המשטרה, הרי שהתוצאה היא שהיא מבינה שנסינותיה למשטר פעולות שמבוצעות על ידי אזרחים בתוך ביתם באמצעות האינטרנט יעלו לה בנזק תדמיתי, בעליה בשיעורי הפשיעה, ובפגיעה ביחסי החוץ של ישראל.

1.
הכל התחיל לפני כחודש; משטרת ישראל, כחלק ממלחמה יזומה בהימורים ברשת, הוציאה צווים לספקיות האינטרנט המורים לחסום את הגישה לאתרים מסוימים, לכאורה במהלך נטול סמכות משפטית שיום יבוא והפרקליט שחתם על חוות הדעת, כמו רבים אחרים בפרקליטות הכלכלית לאחרונה, יצטרך להסביר מאיפה שיקול הדעת הלוקה. לאחר כחודש של מרתונים משפטיים, ותוך הפרת הסכמי סחר בינלאומיים שישראל חתומה עליהם, ותוך ביקורת מגורמים בתעשיית האינטרנט, החלו ספקיות האינטרנט לחסום את הגישה ולציית לצווי המשטרה.

2.
הצו המשטרתי הוא פרסונאלי, וספקיות האינטרנט חסמו את הגישה בצורות שונות. סלקום, לדוגמא, שינתה את הגדרות הDNS של אתר ויקטור צ'נדלר כך שיפנה לכתובת הIP 194.09.5.5, כתובת הנמצאת בבעלות נטוויז'ן שאינה מגיבה. אולם, גם שימוש בGoogle Public DNS אינו מצליח לעקוף את החסימה. עדיין, במקרה כזה, כתובת הDNS של האתר חוזרת להיות 204.74.99.100 (המספר, שלפחות בצו המשטרתי שפורסם, משויך בכלל לאתר אחר) אך עדיין נחסם לגישה ברמת הספק.

3.
שיטות לעקוף צנזורה וחסימת אתרים קיימות לא מהיום; אולם, אף אחד לא ציפה שעקיפת החסימה תהיה כל כך פשוטה. לפני כיומיים, בשעת לילה מאוחרת, התקנתי על אחד ממחשבי הזונה שלי את מערכת ההפעלה Joliclould לצרכי בדיקות. אחד הדברים הראשונים שעשיתי הוא להתקין את דפדפן Opera. התקנת הדפדפן, כמו שאר הדברים על המחשב, נועדה לאותם צרכי בדיקה שלשמם יש לי מחשב זונה. הדבר הראשון שעשיתי היה להפעיל את שירות Opera Turbo. כמי שמחזיק חיבור סלולרי בבית (כן!, גם אתם יכולים לקבל מסלקום תמורת 85 ש"ח לחודש + מע"מ ראוטר בחיבור יחסית מהיר, בלי לשלם לספקית, לבזק, להחזיק קו טלפון או לדאוג להעברת הקו כשעוברים דירה ולקבל גלישה בלתי מוגבלת. לעזאזל, זה יותר זול מחבילות הגלישה המעפנות, פאקינג גלישה סלולרית לא מוגבלת ב85 ש"ח לחודש) חשוב לי לדחוס נתונים כדי לקבל תעבורה טובה יותר, חשוב לי לעשות את זה מעוד סיבות, שיפורטו במועד אחר.

4.
ואז, תהיתי עד כמה יעיל הצו המשטרתי; כתבתי לי בשורת הכתובת את הכתובת האסורה והופ, כל חסימת האתרים המיותרת של המשטרה יכולה היתה ללכת לפח (ואכן, כל הכבוד לאמיתי זיו על הפולו-אפ לטוויט שלי על הצנזורה). דפדפן פשוט, שהפך להיות כל כך פופולרי בשוק הסלולרי, אך עדיין לא נקלט טוב בשוק המחשבים, יכול לשנות את המודל העסקי שלו. אכן, מדינות פחות פופולריות כמו קזחסטן סבלו קשות מכך שמתנגדי המשטר משתשמים בשירותים האלה של אופרה והדפדפן מגיע לנתח שוק של 32 אחוזים שם (וגם באיראן).

5.
כמובן, שמאז עוד הותקן על מחשב הזונה שרת TOR, אותו פרויקט שמאפשר לשחרר את האינטרנט על ידי גלישה אנונימית לחלוטין, כך שבפועל כל הצווים המיותרים האלה של משטרת ישראל יכולים ללכת לפח. כרגע ברור שבישראל יש שני אינטרנטים: החופשי, שפועל במחשכים, בלי יכולת למעורבות ממשלתית, והממסדי, בו רוב כמעט מוחלט של הציבור גולש.

6.
לפני כמה חודשים האינטרנט סער בגלל פרשיית צו איסור פרסום מפורסמת. בעקבות הפרשה עלו תהיות מה יקרה ביום בו ישראל תחסום את האינטרנט לידיעות זרות כדי לאכוף את צווי איסור הפרסום; המטרה של צווי חסימת אתרי ההימורים של המשטרה לא היו לאסור את ההימורים, הרי ברור להם שיש מאות, אם לא אלפים, של אתרים אחרים. מטרת החסימה היתה לבחון מה יקרה ביום בו סוגרים את הרשת כדי לאכוף צנזורה. נכון לעכשיו, למרות שיש מעט מתנגדים כמונים שמשתמשים בכלי הצפנה ומעקפים, רוב האזרחים שותקים. ספקיות האינטרנט לא פונות לבית המשפט העליון נגד החסימה ואף אחד לא מתלונן. כך יראה גם האינטרנט שלנו בפרשת ענת קם הבאה : אל תשכחו את זה.

הדיון הציבורי בנוגע לחוק הספאם שהחל בשבועות האחרונים בעקבות מכתבי ההתראה שנשלחו לאחרונה נגד גולשי פייסבוק שהזמינו מספר חברים לאירועים והחל באכיפה (ואף הקים את המרכז לאכיפת ספאם בישראל) דן בסוגיה החשובה השניה במהותה לפי חוק הספאם. החוק, למרות הסברים מפורטים בתקשורת, לא זכה עד כה לדיון מהותי. מהותו של החוק בנויה על שני יתדות: דבר הפרסומת והסכמה (דף שאלות ותשובות שהעלתי באתר של ערן ורד). הסעיף מתחיל בהגדרה בעייתית של מהו דבר פרסומת, כפי שניתן לקרוא בנוסח החוק: "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

השאלה מהו מסר המופץ באופן מסחרי קיימת. האם בעצם שליחה לקבוצה מצומצמת של אנשים (נניח, שלושה חברים בפייסבוק), מתייתרת ההגדרה של האופן המסחרי? כיוון שבתי המשפט טרם נדרשו לשאלה, בין היתר כיוון שכל הדיונים עד כה בנוגע לחוק היו בבתי משפט לתביעות קטנות, שאינם מספקים פסקי דין מנומקים, יש לקבל תשובה בצורה של היקש. בע"א 1055/09 ליאת שרצר בר נ' רבקה סמיירה החל דיון בשאלה מהי מטרת רווח, אולם יש להבין מהביטוי "אופן מסחרי" כי אופן הפעולה קשור למסחר. לא מדובר על סתם שליחה באמצעות תוכנת דואר לרשימת נמענים סגורה. אולם, בתי המשפט דחו את הטענה כאילו אי השאת רווחים דיה בביטול המסחריות (תק 36975/10 גיא מור נ' אוניברסיטת תל אביב) וכי אי מסחריות הגוף ששולח מחריגה אותו מהוראות חוק הספאם, אך התחשבו בכך בעת שפסקו פיצוי (ת"ק 11965-01-10 אלי חי נ' מרכז קהילתי נווה ארזים). אולם, העדר הדיון בשאלה מהו אופן מסחרי יוצר הלכות רעות. ברור שמערכות אוטומאטיות נכללות בהגדרת המסחריות, אך לא כך בנושאים כמו שליחת הודעות בתוך פייסבוק.

החלק השני בהגדרת החוק הוא סעיף המטרה, "לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". דווקא כאן היתה הפסיקה יכולה להבחין ועשתה כן (עניין גיא מור, לדוגמא) ; במקרה אחר, ת"ק 14311-01-10 מרדכי יוסף איכברונר נ' תקשורת מקוונת דיגיטלית בע"מ, קבע בית המשפט כי אף אם מדובר במסר המציין כי אדם מסוים שלח לך הודעה באתר ההיכרויות, ויש צורך לרכוש מנוי לאתר על מנת לצפות במסר, מדובר בעידוד לרכישה של מוצר או שירות: "ההודעות שנשלחו לתובע הן אמנם התראות על כך שגולשת אחרת יצרה עימו קשר, ואין בהן לכאורה הצעה גלויה ומפורשת לרכישה של מוצר או שירות. ואולם, נציג הנתבעת עצמו הודה במהלך הדיון כי 'במידה וגולש יוצר קשר עם גולש אחר, אחד משני הצדדים צריך לרכוש מנוי", ועל-כן אין ספק שההודעות הינן'דבר פרסומת' כהגדרתו בסעיף 30א(א) לחוק, שכן מדובר במסר המופץ באופן מסחרי אשר מטרתו היא לעודד רכישת מנוי אצל הנתבעת" (אגב, כיוון שמדובר בהודעה שנשלחה לנמען אחד, ספק אם אכן מדובר במסר מסחרי).

ואולם, למרות המחלוקת המאוד אזוטרית על פרשנותו של חוק הספאם, מגיעה פסיקה זרה (דרך הבלוג של אריק גולדמן) על כיצד אפשר לדעת האם מטרת המסר היא רכישה של מוצר או שירות. בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי באילינוי, 08-C-2014 Holtzman v. Turza מתעוררת שאלה דומה. באותו המקרה, הנתבע, משרד עורכי דין, שכר את שירותיה של חברת הפצה בפקס ששלחה לכל רואי החשבון בעיר מסוימת ידיעון דו-שבועי בנושאי נדל"ן. בתחתית כל הודעה הופיעה פרסומת המציגה את משרד עורכי הדין, פרטי הקשר שלו, תמונתו ותחומי עיסוקו.

החוק הפדרלי עליו הסתמכה התביעה, הTelephone Consumer Protection Act, חל, למרבה המזל, גם רק על פרסומות. בית המשפט, באותו המקרה, בחן ושאל האם הופעת שמו של הנתבע בצורה כה בולטת מהווה באמת הפרה של החוק ופוסק כי "הכללת הגרפיקה, גודל הפונט הבולט, החזרה על שמו של הנתבע, כולם מקטינים את העובדה שהתוכן ב75 האחוזים שאינם פרסומת מכילים מילים רבות יותר מאשר בחלק העמוד שבו המידע המזהה. לבסוף, הפקסים, למרות שנחזו כאילו נשלחו על ידי הנתבע בעצמו, נשלחו על ידי Top of Mind כקמפיין שיווקי ממומן".

לשיטתי ולסיכום, על מנת שדבר דואר מסוים יוגדר כמסר מסחרי, הוא חייב לכלול הן עידוד לרכישה של מוצר או שירות, ואין הבדל גם אם מדובר בתרומה לעמותה, והן להיות מופץ באופן מסחרי: כלומר, אם חבר או מכר שולח הודעה על אירוע בפייסבוק, לא מדובר במסר מסחרי; אם מדובר במערכת ששולחת את ההודעות באופן אוטומאטי, או שליחה לרשימה של נמענים שאינם נמנים על חוק חברים מסוים, אזי המשלוח הוא באופן מסחרי.

מסע ההלוויה של הרכבת הקלה בתל-אביב החל השבוע: עיריית תל-אביב ומשרד האוצר הבינו שהם לא יצליחו להוציא לפועל את הרכבת הקלה בתל-אביב בצורה מופרטת, ושלמרות מסך עשן שרון חולדאי מפזר בכל מערכת בחירות כפתרון התחבורתי, עוד מ2003, ברור כעת שהרכבת הקלה לא תנוע. הפתרון התחבורתי מנגד, "מהיר בעיר" של עיר לכולנו תקוע עקב רפורמה עקומה למדי של משרד התחבורה, שמפחיתה את מספר הקווים ויוצרת חוסר בהירות והעדר הסכמה של ראש העיר. לשיטתו של רון חולדאי, התחבורה הציבורית היא תחלואה של החברה, שבאה על חשבון העשירים, אינה בראש סדר העדיפויות, ולכן היא מתנהלת כך.

ומדוע זו המסקנה היחידה? כיוון שרון חולדאי הביצועיסט שיכול להזיז הרים, מצליח לדאוג לפרויקטים שמספיק חשובים לו; לעולם לא תשמעו את חולדאי מבטיח שב2013 תהיה רכבת קלה אם הוא לא יכול לעמוד בהבטחתו, או שיאכוף איסור על כניסה של רכב פרטי, שגם לכך יש לו סמכות. אלא הסמכויות היחידות שיטול לעצמו הן לאשר מגדלים, גם אם יש בכך בעיה, וגם אם השלכת הרוחב של האישור היא יצירת בועת נדל"ן בתל-אביב.

אבל הביצועיסט מתל-אביב יודע מה טוב לעיריה: תחבורה ציבורית פוגעת בשכבות החזקות, היא לא מאפשרת לג'יפים לחנות על מדרכות ובאה על חשבון חניונים. היא גם מגבילה את הנגישות לרכב פרטי, ולכן היא אינה יעילה. הנגשת מרכז העיר לציבור מהשכונות הדרומיות והמזרחיות גם תוריד את מחירי הנדל"ן במרכז ותעלה את המחירים בשוליים, מה שיפגע בשכבות החלשות שמחזיקות בנכסי דלא ניידי. לכן, כדי להמשיך את בועת הנדל"ן ובניית המגדלים, אי אפשר לתת לתחבורה הציבורית (ולרכבת הקלה) להתקיים.

[פורסם במקור בעבודה שחורה]

באוקטובר 2006, ממשל בוש הכניס חלק בלתי רלוונטי לחוק בטחון הנמלים. מטרת התוספת היתה, בפועל, להגן על אזרחי ארצות הברית מהימורים בלתי חוקיים. החלטת ארצות הברית היתה להוציא מחוץ לחוק את ההימורים המקוונים על ידי קביעה שהימורים וירטואלים אסורים בארצות הברית ושמוסדות פיננסיים לא יוכלו לסלוק כרטיסי אשראי למשחקים אלו. אולם, מספר שנים קודם לכן, אנטיגואה, מדינה קטנה עם מאות קזינואים וירטואליים, פנתה לארגון הסחר העולמי נגד האיסור בארצות הברית על הימורים באינטרנט. טענתם היתה שטכנית, כל פעולות ההימורים הן סחר בינלאומי, וככאלו מוגנות על ידי הסכמי הסחר. ארגון הסחר העולמי פסק לטובת אנטיגואה וקבע שארצות הברית לא יכולה לנהל מוסר כפול, ובאם הימורים חוקיים בארצות הברית תחת רשיון, הם חייבים להיות חוקיים גם באינטרנט, לכן, כאשר ארצות הברית חוקקה את חוק בטחון הנמלים, היא הפרה בשנית את הסכמי הסחר העולמי. זהו חסם סחר שמפלה בין עסקים עקב מקורם: כשם שמדינות עולם שלישי לא יכולות להטיל מכסים על ייצוא חקלאי מארצות הברית, ממשלת ארצות הברית לא יכולה לאסור על הימורים באינטרנט. [את החלק הראשון, הקדמה, כתבתי כבר בפוסט אחר, כדאי שתקראו גם אותו].

יש הרבה ללמוד מפסיקת אנטיגואה כאשר מדברים על חסימת אתרי ההימורים בישראל. כמו במקרה של אנטיגואה, גם בישראל הימורים מוסדרים בחוק: לשלושה גופים יש היתר לעריכת הגרלות, הימורים ומשחקי מזל: מפעל הפיס הוא בעל סמכות לעריכת הגרלות בצורה בלעדית, המועצה להסדר הימורים בספורט היא בעלת הזכות הבלעדית לניהול הימורים על משחקי ספורט, ולאגודה למען החייל סמכות, שאינה משתמשת בה, להפעיל הגרלה שנתית.

ישראל היא חברה בארגון הסחר העולמי, וככזה קיבלה את תניותיו. אחת התנות בהסכם היא שאם מתן שירותים מסוים חוקי במדינה, המדינה אינה יכולה להפלות ולאסור על אספקת אותם שירותים משירות שמורשה לעסוק בהם במדינה אחרת. כך קובעים בארגון הסחר העולמי, בסעיף 17 להסכם מרקש, ובשאר ההסכם. כך גם פסיקת אנטיגואה פרשה את הסכם הסחר.

כלומר, ישראל, על ידי פעולה של חסימת אתרי הימורים, מפרה, לפחות לכאורה, את הסכמי הסחר הבינלאומיים עליהם היא חתמה ועשויה להיות כפופה לסנקציות נגדה על ידי שאר המדינות המפעילות את האתרים שנחסמו. למדינת ישראל אין זכות להפלות בין מפעל הפיס, שמספק שירותים מורשים בישראל, לבין אתר ויקטור צ'נדלר, שמורשה תחת החוק בגיברלטר. האפליה שמדינת ישראל מפעילה אינה חוקית, ואף אם היתה למדינה הסמכות לחסום את האתרים, הרי שהפעלת הסמכות שקולה להפרת הסכמי סחר. מעניין מה יש לפרקליטות להגיד על זה?

0.
לפני כיומיים החלו ספקיות האינטרנט לחסום את הגישה לאתרים מסוימים ממדינת ישראל. רשימת האתרים, הסודית לכאורה כללה, לפי הדיווחים בתקשורת אתרי הימורים. העניין החל לפני חודשיים, כאשר המחלקה לפשיעה כלכלית עצרה 28 חשודים בנוגע למוערבות באתרי ההימורים Stan James וVictor Chandler. לאחר מכן, פנתה המשטרה בבקשות לחסימת האתרים לספקיות האינטרנט בטענה כי לה יש סמכות לכך על פי סעיף 229 לחוק העונשין. למרות שלא היה מצויד בצו בית משפט, פירש מפקד המחוז מהמשטרה את הסמכות בחוק, המפורטת כ"מפקד משטרת מחוז במשטרת ישראל רשאי להורות על סגירתו של מקום משחקים אסורים או מקום לעריכת הגרלות או הימורים" בתור כזו המשתרעת גם על ספקיות האינטרנט. ספקיות האינטרנט, מנגד, טרם עתרו נגד ההוראה לבית המשפט וספק אם יעשו כן. זהירות, סעיפים 1 – 4 הן פרשנות משפטית ארוכה ומייגעת, שדרושה כדי להבין את שאר הפוסט.

1.
קודם כל, לשאלת סמכות המשטרה על פי סעיף 229 (וראו את פרשנותו של עו"ד אורי גולדמן לעניין זה גם כן); בשני מקרים נדרש בית המשפט לשאול הצריכות דיון בדומה לכאן, ואל אף שאף אחת מהחלטות אלה אינן כוללות את סעיף 229, ראוי להכירן. הראשונה היא בש 90861/07 מיכאל גארי קרלטון נ' היחידה הארצית לחקירות הונאה בה ביקשה משטרת ישראל לעכב אזרח זר המעורב בהפעלת אתר ויקטור צ'נלדר (שנחסם כעת), טענת ההגנה של קרלטון עמדה על כך שהאתר אינו פועל מישראל ולכן החוק הישראלי לא חל עליו. בית המשפט פסק כי "לאור העובדה כי, לעורר יש היכולת לזהות מיקום הגולש, טרם סיום ביצוע הרישום לאתר, מחריפה את עוצמת "עצימת העיניים" בה נהג העורר והחברה בראשה הוא עומד. "עצימת העניים" מתבטאת בכך, שעל אף מודעותם, לעובדה כי ההימורים אסורים במדינת ישראל, ובשל תאוות בצע, מידיעה כי הציבור הישראלי הינו קהל יעד, שיניב רווחים לחברה, לא עושה העורר דבר על מנת לחסום את הגישה למהמרים בישראל". המקרה השני הוא בש"א 3485/08 NMC נ' אלי עמר. באותו המקרה, ביקשה חברת תקליטים לחסום את הגישה לאתר המפר, לכאורה, זכויות יוצרים. ההחלטה בעניין עמר היתה לא מנומקת ובהסכמת הנתבע.

2.
ככלל, בתי המשפט הישראלים החליטו כי פעילות הנגישה לישראלים נמצאת בתחום סמכותם, וניתן להחיל את החוק הישראלי על פעילות שאינה ישראלית. לכן, נשאל מהו גבול הסמכות על פי סעיף 229 לחוק? בית המשפט העליון טרם נדרש לשאלת פרשנותו של סעיף 229 בכלל, ללא קשר לאינטרנט, ואילו בתי המשפט הנמוכים איפשרו ואישרו צווי סגירה כעניין שבשגרה ואף בלי דיון מהותי במהות הצורך בסגירה ובזכויות חוקתיות. במקרה אחד, חריג למדי, בית המשפט עמד על הפגיעה המשמעותית בזכויות הקבועות בצו (עתמ (י-ם) 1666/09 סאלימה קאזם נ' משטרת ישראל) והבהירו כי הצו הוא פוגעני במיוחד. בעניין קזאם פסק בית המשפט כי " למפקד המחוז ניתנה בחוק סמכות ייחודית וחריגה להוציא, על סמך ראיות מנהליות, צו סגירה בלתי תחום בזמן הפוגע בזכויות אדם חוקתיות מוכרות, הן בזכות היסוד לחופש עיסוק לפי חוק יסוד: חופש העיסוק והן בזכות היסוד לקניין לפי סעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת שעה שסמכות כזו לא ניתנה לבית משפט המרשיע אדם בעבירה של איסור החזקה או הנהלה של מקום משחקים אסורים לפי סעיף 228 לחוק העונשין והעונשים היחידים שרשאי בית המשפט לגזור עליו הם מאסר וקנס כספי". בית המשפט הדגיש את הפן הפרסונאלי, ואת זכויות האדם, על אף שדחה את הבקשה לבטל את הצו במקרה הזה. במקרה אחר, מנגד, בית המשפט הדגיש כי "צו הסגירה הוא לסגירת החצרים. הוא הולך עם החצרים וחל על החצרים בלי קשר למפעיל העסק בחצרים. שינוי בזהות המפעיל או שינוי בטיב העסק אותו מבוקש להפעיל בחצרים, אינם פוגעים בצו, החל על כל מפעיל ועל כל הפעלה של החצרים … ניתן להוציא צו סגירה גם בלא נמענים כאשר אין יודעים מי הוא המפעיל או המחזיק בחצרים. לצו יש תחולה כללית. " (עתמ (חי') 538/02 רומח חברה למסחר בע"מ נ' ניצב, י. בורובסקי, מפקד המחוז משטרת ישראל תחנת זבולון).

3.
אולם, בעניין אחד הבהיר בית המשפט המחוזי מהו הרציונאל מאחורי האיסור, כאשר פסק, כעניין של פרשנות ואבחון של הלכת בית המשפט העליון ברע"פ 9140/99 רומנו נ' מדינת ישראל כי "הרציונל המונח בתשתית החוק … אינו מנותק מתכלית החוק, אשר נועדה לשלול תופעה חברתית הטומנת בחובה סיכונים לפרט ולחברה" (בשא (ת"א) 32354/03 גיליאן סחר ושיווק בינלאומי בע"מ נ' משטרת ישראל). המטרה במתן צו הסגירה נועד לשלול את הפעילות השלילית הנובעת מהפעלת מערכת הימורים; כלומר, למנוע פעילות עבריינית; הכלל הוא, שהמשטרה, בהפעלת סמכותה כדין, אינה יכולה להרתיע ולהעניש אלא רק לפעול על מנת למנוע ולהסתייע במניעה לצרכי החקירה (דנפ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, מי (קריות) 15336-01-10 מדינת ישראל נ' יצחק עמיעז); לא ניתן להעניש את בעלי החצר, משתמשיה ואחרים משימושים לגיטימיים אחרים כשם שלא ניתן לעצור כעונש.

4.
לכן, המסקנה המתבקשת היא כי פעילות מעורבת של הימורים ושאינם הימורים לא מאפשרת סגירה, כאשר את הפעילות שאינה קשורה בהימורים באתר יש לאפשר (עתמ (ב"ש) 236/04 הרקיע השביעי מועדון חברים בע"מ נ' משטרת ישראל, ומנגד, בתי משפט אחרים קבעו כי מטרת סעיף 229 היא הרתעה, בצורה תמוהה: עתמ (י-ם) 1709/09 עמאר ראזם נ' מפקד מחוז ירושלים, ניצב אהרון פרנקו) ואת ההימורים עצמם יש לעצור, כאשר מפעילי המשחקים צריכים להעצר. מסקנה זו נובעת מאותן זכויות חוקתיות שיש לאזרח, הכוללות בין היתר את חירות העיסוק, זכותו לכבוד ועוד. סמכותה של המשטרה אינה יכולה להיות להרתיע ואינה יכולה להיות מופנית כנגד פעילות שאינה הימורים. על המשטרה לבצעה את אחריותה כלפי הציבור בצורה השומרת על כבוד הציבור ועל עיסוקי. מכאן, נפנה לעניין זה.

5.
ראשית, ניתן להבין כי המשטרה כלל לא פעלה במסגרת סמכותה לפי סעיף 229: הצו לא היה פרסונאלי ולא הופנה כלפי מפעיל החצרים אלא רק כלפי מי שמספק גישה לחצרים; מתן צו לחסום את האתרים שקול למתן צו לחברת האוטובוסים לבטל תחנה ברחוב שונצינו בתל-אביב רק כיוון שמתנהלים במקום משחקים אסורים. ספקית האינטרנט אינה מחזיק החצרים, אינה המפעיל ואינה הצד הראוי כאן. ככל שיש למשטרה טענות נגד מפעילי האתר, עליה לפנות אליהם אף אם הם נמצאים מחוץ לישראל ולהחל בהליכים פליליים. אם המשטרה מאמינה שפרשנות ההחלטה בעניין מיכאל קרלטון מאפשרת לה לאכוף את החוק נגד אותם אתרים, הרי שזו היתה יכולה להיות חופשית לפנות נגדם.

6.
שנית, רוחב הצו. הצו, שניתן נגד אתרי האינטרנט וכתובות הIP של האתרים [לקריאת עותק הצו] דורש לחסום את האתר במלואו. החסימה כוללת גם חלקים באתר שאינם מיועדים להימורים. לדוגמא, אם אדם משחק ללא הימור, אלא בחלק Play for Fun באתר האינטרנט של ויקטור צ'נדלר, הרי שהוא נפגע מהצו שלא לצורך. במקרה כזה, הצו רחב מהמידה הדרושה ופוגע בזכויות חוקתיות. גם צו לסגירת אתרים, בדומה לכל צו אחר, צריך להעשות בצורה שאינה עולה על הנדרש לצורך הגשמת תכלית החוק, והיא הרחקת המסכונות הכרוכה בהימורים. מתן צו נגד כתובת IP וDomain שקול למתן צו נגד קניון שלם בגין הפעלה של מכונת משחקים באחד הקיוסקים. לא מדובר בהפרדה מלאכותית תיאורטית כמו בעניין עמאר רזאם, אלא בעניין מהותי: מדובר בשני קהלים שונים, שאין בינם דבר ומשחקי הכיף, ללא הכסף, של האתר, מנהלים קהילה שלמה של אנשים.

7.
כלומר, כבר כעת ברור שלא מדובר בחששות למדרון חלקלק (אותן דחה, כאמור, משרד התקשורת) אלא במדרון החלקלק עצמו: נחסמו חלקים מאתרים שאינם מפעילים הימורים. מעבר לכך, אחד האתרים בחסימה, KeshCard.com, לפחות עד שיוכח אחרת, הוא אתר שירותים פיננסיים ולא אתר הימורים. האתר מאפשר תשלום, בין היתר, באתרי הימורים אבל מהווה שירות פיננסי לכל דבר. ככזה, אין הוא שונה מכל כרטיס אשראי אחר, ולכן אין כל עילה לחסום אותו.

8.
לבסוף, קשה שלא לתהות על מהות האתרים שנחסמו. על אף שידוע למשטרה על מאות אתרי אינטרנט, שתי משפחות האתרים שנחסמו קשורות עמוקות לתחום ההימורים בספורט. תחום שמוסדר בארץ בצורה קשיחה על ידי המועצה להסדר הימורים בספורט. הסמיכות הרבה של פשיטות המשטרה על העסקים לתקופת המונדיאל, בה הכנסות הטוטו-ווינר, שמאפשר הימורים על משחקי ספורט, הרקיעו שחקים, תמוהה ביותר. תמוה עוד הסמיכות לכך שהממונה על ההגבלים העסקיים שוקלת כעת להגיש כתבי אישום נגד מפעל הפיס, בעל רשיון ההימורים השני במדינה, לאחר שהתעורר חשש כי אותו מפעל נכנס להסדר כובל עם האגודה למען החייל על מנת שזה ימנע מעריכת הגרלות. מדובר באותו מפעל פיס שהציע לא מעט כסף עבור עוד זכויות הימורים, והציע בעבר לסייע כלכלית למשטרה במאבק נגד הימורים לא חוקיים.

9.
לסיכום, ברור שהחסימה אינה יכולה לעמוד; ולצורך הפלתה יש לדרוש כי אדם אחד שנפגע (כלומר, מישהו ששיחק באחד ממשחקי הPlay for Fun או משתמש בשירות KeshCard לביצוע תשלומים לגיטימיים) יעתור נגד ההחלטה לבית המשפט. ספקיות האינטרנט, שככל הנראה שכחו מהו האינטרס הציבורי עליהן הן אמרות להגן, ומשרד התקשורת, שסמכותו על פי דין נרמסה במכתב אחד של המשטרה, צריכים לעשות כאן בדק בית.
[הערה מהותית: את הפוסט אני כותב ללא גילויים נאותים, אך הוא נכתב ללא כל ידיעה והסכמה של מי מלקוחותי ואינו משקף את דעתם או חוות דעת משפטית שנתתי למי מהם]

0.
בחודש הבא אני מתעתד להעביר במסגרת פורום CTO של אנשים ומחשבים הרצאה על שאלות משפטיות הנוגעות לשימוש במערכות קוד פתוח בארגון. ההרצאה היא חצי המשך של ההרצאה שהעברתי במסגרת OpenIsrael2010 על בניית סטארט-אפ עם קוד של אחרים. אולם, בעוד שההרצאה הקודמת דיברה על שימוש בקוד כיחידת הבסיס ממנה נגזר המודל העסקי, הקניין הרוחני המהותי של החברה והיתרון המסחרי שלה על מתחרים, כאשר אנחנו מדברים על תשתית הIT, אנו מסתכלים על יישומי קוד פתוח כקטליזטורים וכלי עזר: החל משרת הדואר, דרך מרכזית הטלפון ועד Firewall, בארגון היום ישנם עשרות כלי-עזר שנועדו לקדם את הארגון, ומחקר חדש מצא כי 98% מהארגונים משתמשים בקוד פתוח.

1.
אז בקצרה, מה הן תוכנות בקוד פתוח? תוכנות בקוד פתוח הן תוכנות בהן, בעת ההעברה, ניתן למזמין קוד המקור (Source Code) של האפליקציה, על ידי אחד מהרשיונות המקובלים על ידי הOpen Source Initiative ועוקב אחרי עשרות הדיברות לקוד פתוח: (1) הרשיון מאפשר הפצה חופשית של הקוד; (2) למקבל הרשיון יש את הזכות לקבל גם את קוד המקור של התוכנה; (3) מותר לייצר יצירות נגזרות מהתוכנה (כלומר, מותר לך לשנות אותה); (4) ניתנת גישה לתוכנה המקורית ממנה נוצרה התוכנה; (5) אין אפליה בין בני אדם או קבוצות בשימוש בתוכנה; (6) אין אפליה בין מטרות או שימושים; (7) הזכויות הצמודות לרשיון מוצמדות לכל הפצה נמשכת; (8) הזכויות אינן צמודות למוצר ספציפי אלא לקוד תוכנה; (9) הרשיון לא יכול להגביל תוכנה אחרת ו(10) הרשיון נייטרלי מבחינה טכנולוגית. במצב כזה, הארגון מקבל את הרשיון כמו יצירה מוזמנת עבורו, עם כל הזכויות ונקי מהתחייבויות לצדדים שלישיים: כל עוד הארגון לא מפיץ את הקוד לאחרים, מותר לו לעשות עם האפליקציה כמעט כל מה שהיה מותר לו לעשות אם הוא בעצמו היה כותב את הקוד, ואין חובה שהוא ישלם עבור רכישת הקוד או תמלוגים חודשיים (למרות שבפועל ניתן לגבות כסף עבור שירותים או התאמות).

2.
השימוש מאפשר חופש. לא בכדי תוכנות קוד פתוח נקראות גם תוכנה חופשית. לארגון שמקבל את התוכנה ניתן החופש לבחור מה לעשות עמו, ואינו קשור בהסכמים מגבילים של יצרני תוכנה וספקי שירותים. רשיון הGPL, לדוגמא, אחד הרשיונות הפופולריים, כלל אינו מאפשר להטיל כל מגבלה על התוכנה. סעיף 10 לגרסא 3 של הרשיון קובע כי "You may not impose any further restrictions on the exercise of the rights granted or affirmed under this License". כלומר כאשר אתה רוכש או מתקין תוכנה שמוגנת על ידי הGPL, אתה מקבל אותה עם הזכויות שהספק שמכר לך אותה קיבל. בניגוד לרשיון בסגנון רשיון השימוש של חלונות XP, שאוסר עלייך הנדסה לאחור של מערכת ההפעלה, רשיונות התוכנה החופשית נותנים לארגון את הזכויות שבדרך כלל ספקי תוכנה לא היו רוצים לתת.

3.
העדר תלות בVendor. היתרון הגדול ביותר והראשון בחופש של התוכנה הוא העדר תלות בספק תוכנה יחיד. לדוגמא, אם התקנת בארגון מרכזיה של אסטריסק תוכלו למצוא רשימה ארוכה של חברות התומכות במוצר ואם יום אחד תחליטו שהשירות שקיבלתם מאחת מהן אינו טוב דיו, תוכלו להחליף. היתרון הנוסף הוא שברגע שאותו ספק, נניח, נכנס להליכי פשיטת רגל, כמו שקרה השנה עם דטה-סייף, אז תמיד ניתן למצוא מישהו אחר שיכנס לנעליו. העדר התלות מאפשר גם להוציא את שירותי התמיכה למכרזים לעיתים תכופות יותר מבלי לחשוש מהחלפת תשתיות הIT כל פעם שמוחלף ספק.

4.

המחיר: העדר תשלום עבור רשיון חודשי או שנתי, אלא על תמיכה בלבד, הוא מודל עסקי שיכול לחסוך כסף רב. באתר של OpenOffice, לדוגמא, ישנו דף המפרט את החסכון מהטמעה של OpenOffice במספר ארגונים. העדר דמי הרשיון על תוכנות משרדיות יכול להביא לארגון חסכון של מאות דולרים למחשב, וכך גם העדר תשלום עבור מערכת הפעלה. חברות מחקר פיננסיות ממליצות גם הן על המעבר לתוכנות קוד פתוח, ומערכות שמיועדות להיות זולות מראש משתמשות במערכות הפעלה פתוחות. יתרון המחיר בנושא הקוד הפתוח הוא משמעותי כאשר מדובר בתוכנה שיש לעדכן אחת לתקופה, וכאשר אותו עדכון דורש תשלום עבור גרסא חדשה.

4.
בעלות על הקוד. יתרון משמעותי נוסף הוא היכולת לשנות את קוד התוכנה ולהתאימה לתשתית הארגונית. ברוב המקרים, תוכנות שנרכשות מוגבלות מבחינה זו ולא ניתנות לשינוי, בין היתר בעקבות העדר הזמינות של קוד המקור. תנועת התוכנה החופשית החלה בעקבות רצונו של אדם אחד, ריצ'ארד סטולמן, לתקן את קוד המקור של המדפסת שלו. כאשר ארגון רוכש תוכנה בקוד פתוח, הוא מקבל יחד עם התוכנה את המקור, זהו התנאי הבסיסי ברשיון; במצב כזה, הוא יכול להתאים, לתקן, לשנות ולהוסיף רכיבים לפי צרכיו. עוד סוגיה היא שכל עוד הארגון לא מבצע הפצה של הקוד (כלומר, כל עוד לא מדובר בתשתיות שמופצות על ידי הארגון כחלק מהשירותים שהוא מספק), הרי שאין עליו חובה לשחרר את קוד המקור. גרסא 2 של רשיון הGPL, שהיא עדיין אחד הרשיונות הפופולריים ביותר, מאפשר לערוך שינויים ולהתאים את התוכנה ודורש כי רק אם יופץ הקוד (אשר הוא לא), ישוחרר הקוד תחת רשיון הGPL גם כן.

5.
יכולת להגדיל את האבטחה. עוד יתרון משמעותי בשימוש בקוד פתוח הוא אבטחה: כאשר התפיסה היא כי ככל שיותר אנשים יצפו בקוד המקור של תוכנה מסוימת, כך יותר כשלי אבטחה יתגלו ויתוקנו במהרה. אלא שהיתרון המשמעותי הוא קיומה של קהילה של מפתחים שמשוחחים בינם לבין עצמם ומעבירים מידע ותיקונים מידיים, כך שכשלי אבטחה מטופלים במהרה. עוד יתרון משמעותי הוא קיומן של תכניות תמריצים כמו תכנית התמריצים של Google Chrome אשר מעניקות למפתחים פיצוי כספי על כל שגיאת אבטחה שהם ימצאו או הZero Day Initiative.

6.
אכיפה של זכויות משפטיות. היתרון האחרון הוא דרך האכיפה; בעוד שבעולם העסקי הלך הרוח הוא כי סכסוך בין לקוח לספק הטכנולוגיה שלו יסתיים או יגיע לבית המשפט, בעולם הקוד הפתוח ניתן לפתור את הבעיה בצורה קלה יותר: לא תמיד חייבים להגיע לבית המשפט. רוב הפעמים, הסכסוך המשפטי הוא אי הפצה של קוד המקור, שניתן לאכוף על ידי קבלתו מאחרים או בתי משפט (במקרים חריגים במיוחד) ולאחר מכן הנזקים ממוזערים. מעבר לכך, הרי שעצם אי הקניית הזכויות מרשיון הקוד הפתוח לארגון מהוות הפרת זכויות יוצרים ומטילות אחריות כבדה על הספק.

7.
השאלות המשפטיות. אז מה כן צריך לבחון כאשר באים להטמיע מערכת בקוד פתוח בארגון? ראשית, יש לבחון שהמטמיע אינו מפר את רשיון התוכנה שהוא מפיץ. פעמים רבות, מפיצים יטמיעו פתרון קוד פתוח מבלי לתת לארגון את הקוד בעצמו, ועל ידי כך ינסו לבצע Vendor Lock-In; במקרים כאלה, הפתרון הפשוט ביותר הוא ללכת על ספק אחר.

נושא נוסף שיש לבחון הוא האם הארגון מפיץ את האפליקיצה ששוחררה ברשיון קוד פתוח בצורה כלשהיא. במקרה כזה, יש להוועץ עם עורך דין ולבחון האם דרך ההפצה נכנסת בתוך תנאי הרשיון, או שיש צורך לשחרר קוד או לא. לעיתים, לארגון כלל לא תהיה התנגדות לשחרר את הקוד, והפחד משחרורו יהיה שארית של תפיסה מיושנת ולא יותר.

בעיה שלישית שיש לשאול לגביה היא האם מוטלות עליי בהסכם השירות הגבלות שהן מעבר לרשיון הקוד הפתוח. לדוגמא, מקרה שטיפלתי בו לאחרונה היה של אתר אינטרנט שהזמין עבודה מבונה אתרים, אשר העתיק קוד רב שבוסס על רשיון הGPL. אותו בונה אתרים, בהסכם השירות שלו, דרש כי המזמין לא יוכל להכניס שינויים בקוד האתר, וכי ישולם רשיון שנתי עבור האתר. כמו כן, הוא אסר על המזמין להעביר הלאה את הקוד. במצב כזה, בונה האתרים היה בהפרה של רשיון הGPL, וההמלצה היתה לא לעבוד עמו.

סוגיה רביעית היא הפחד מתביעות משפטיות על הפרת פטנטים. תאגידים רבים, ומיקרוסופט בינהם, משתמשים בפטנטים על תוכנה כדי לפגוע בתחרות וכדי להגביל הפצה של תוכנות המתחרות להם. במקרה כזה, לעיתים, מפחידים מפני השימוש במערכות הפעלה פתוחות או מעבדי תמלילים פתוחים בעקבות הפרת פטנט כזה או אחר.

8.
לסיכום, מערכות בקוד פתוח יכולות לא רק לחסוך כסף בטווח הארוך, אלא גם להגביר את היכולות הטכנולוגיות של הארגון. ככאלה, יש לדעת מהם הסיכונים והאפשרויות, ויש לבחון אותם אחת אחת. חשוב לזכור כי כאשר הארגון עצמו מפיץ תוכנה המוגנת ברשיון כזה, הוא חייב להוועץ עם עורך דין.