Intellect or Insanity

התבטאותה של הנשיאה דורית ביניש כמו כנגד תרבות הטוקבקים לא היתה יכולה לבוא בזמן רע יותר לחירות הביטוי בישראל; עת שבית המשפט העליון נדרש בשני ערעורים לזכות לביטוי אנונימי (ואבנר פינצ'וק מפרט לא מעט ערעורים על ביטוי אנונימי בפוסט הזה, כמו רמי מור נ' ידיעות אינטרנט), ולאחר שבית המשפט העליון כבר הבהיר כי זכות הביטוי בימינו נמצא תחת מתקפה של הממשלה, מחוקקים אינטרסנטים וארגונים שהאינטרס שלהם הוא השתקה ציבורית של ביקורת. בדבריה היא מקדמת הצעות חוק חשוכות כמו הצעת חוק הטוקבקים דאז של ח"כ ישראל חסון והצעות אחרות נגד מי שמתבטא, לפעמים בצורה יפה.

הטוקבק הוא מפלטו האחרון של המבקר האנונימי, הטוקבק מאפשר ביטוי זול, מהיר וזמין לכל אחד לשחרר קיטור נגד עוולות (בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות), לתת במה לחושפי שחיתויות נגד מי שפוגע בהם ולקדם את הדמוקרטיה. הטוקבקים לא מעודדים אלימות בצורה שונה ממשקופי דלתות: גם משקופי דלתות פוגעים בנשים, אבל לא יוצאים נגד המשקוף אלא נגד מי שמשתמש בהם.

קל להטפל לטוקבקים: טוקבקיסטים הם המון בלתי מזוהה ולא כאסופה של אינדיבידואלים שיש להתייחס אליהם בצורה שווה; כולם יחדיו אחראים אחריות קולקטיבית, הרי אין הבדל בין ביטוי ותגובה לידיעה רכילותית לקריאה להסתה נגד הקרן החדשה לישראל: כל הטוקבקיסטים אחד הם, כשם שכל הנהגים דורסים.

אבל זו לא אשמתה של ביניש: הזכרת הטוקבקים היתה רק חלק מינורי מהרצאתה; היא דיברה על האלימות הגוברת בחברה, על סוגיות אחרות והזכירה אותם. אבל לתקשורת עדיף לדבר על טוקבקים, כדי להשכיח שאחנו מדברים על חברה אלימה שהתקשורת מתסיסה בה נגד בית המשפט ועל הנזק האמיתי. ביניש עושה את אותו הכשל והולכת לדבר על הקולקטיב, הטוקבקיסטים.

חברי הכנסת עוסקים יום יום בכניסה לחייהם של בני אדם: מחוקקים חוקים בנושא בטיחות בדרכים מבלי שהם מומחים לתעבורה, מחוקקים חוקים בנושאי בריאות מבלי שיש לכולם את ההבנה בבריאות הציבור ואפילו מתערבים בנושאי אבטחת מידע מבלי שקיבלו את ההכשרה המתאימה. האם בגלל רק שהם מייצגים את רצון העם הם צריכים להחליט?

חוק שרשרת של הסכמות בין גופים שלטוניים בנוגע לארכיטקטורה שתפעיל את המאגר. החוק עצמו מתאר את התהלכים שעובר אדם ומנוסח בצורה רשלנית מעט. אולם, הבעיה העיקרית היא בכמות האנשים להם תהיה הגישה למאגר. למרות שלל ההצהרות של מחוקקים כי המאגר יהיה מאובטח ברמה 11, סביר להניח שאנו לא היינו מסכימים לכך אם היינו יודעים כי לכמה עשרות אלפי אנשים תהיה גישה למאגר המדובר, וסביר להניח שאף אחד לא היה מאמין שמאגר אליו יש גישה לעשרות אלפי אנשים לא יפרץ לעולם.

על פי החוק, ידרשו בקרוב מלוא אזרחי ישראל לתת למדינה לאחסן בצורה דיגיטלית עותק מצילום הפנים שלהם וסריקה של שתי אצבעותיהם המורות. המידע ישמר במאגר ביומטרי, אליו תהיה גישה למטרות שיפורטו ועל ידי אנשים שיפורטו. בעוד שלשיטתי המאגר עצמו מהווה פגיעה בפרטיות, הרי שגם אם המאגר לא מהווה פגיעה בפרטיות, האפשרויות לניצול לרעה ופגיעה באזרח הן מהותיות. ניצול לרעה הינו מהות החוק, אשר מנוסח כגבינה שוויצרית חקיקתית ומאפשר יצירת הסדרים רעים שלא יכולים להפתר.

ומי האנשים שיכולים לגשת למאגר? רשאית, עובדי משרד הפנים. החוק מזכיר נטילה של אמצעי זיהוי; הוא מסמיך את עובדי משרד הפנים לטול מידע ביומטרי מאזרחי המדינה, וקובע כי האמצעים יועברו לרשות להכללתם במאגר ולמרכז ההנפקה כדי להנפיק לאדם תעודה ביומטרית.

מעבר לעובדי משרד הפנים, גם למרכז ההנפקה, גוף שמוסדר על ידי סעיף 4, ואינו מוגדר בחוק כרשות ממשלתית, ואין כל חובה שיהיה כזו, ישנה גישה למאגר. מעבר לכך, ואולי הצעד האירוני ביותר הוא שנהלי אבטחת המידע שמופיעים בחוק לא מסדירים יתר על המידה את היכולת לפקח עליו, כי מרכז ההנפקה הופיע לראשונה רק בדיון מיום 12.07.2009. באותו הדיון, לפתע, התברר כי משרד החוץ, שעד כה הנפיק מסמכי נסיעה רשמיים (דרכון דיפלומטי) לא יוכל לעשות זאת, אלא שהכל יהיה חייב לעבור דרך אותו מרכז הנפקה. באותו הדיון עלתה שאלת ה"גישה" למאגר בפעם הראשונה, כאשר אנשי משרד הפנים סתרו את עצמם והסבירו כי אין גישה למאגר, אך יש גישה למאגר:

היו"ר מאיר שטרית: אנחנו מדברים על הרכשה ראשונה. בהרכשה ראשונה כשאדם בא, נותן טביעת אצבעות שלו, מצלמים את הפנים שלו.
יהונתן קלינגר: והרכשה ראשונה תתבצע בקונסוליות, ולכן כן תצטרך להיות איזה שהיא גישה למאגר.
היו"ר מאיר שטרית: אין לאף אחד גישה למאגר.
ניסים אליאסף: גם למשרד הפנים אין גישה למאגר. אם הכוונה של גישה למאגר זה באון ליין, גם למשרד הפנים אין גישה באון ליין.
יהונתן קלינגר: למשרד הפנים יש, לפי סעיף 13.
ניסים אליאסף: אין גישה באון ליין.
נירה לאמעי: אז איך מעבירים את ההרכשות מהקונסוליות?
ניסים אליאסף: אנחנו אמרנו שנבוא ונציג את זה אחרי שיש לנו—
(…)
יהונתן קלינגר: אז אני שואל, איך אתה מונע הרכשה כפולה בקונסוליות בחוץ לארץ?
ניסים אליאסף: מביאים את הביומטריה לארץ בדרך של דיפ, כמו שהוא אמר, ומעבירים את זה למאגר ובודקים ש—
יהונתן קלינגר: כלומר הכל יבוצע בדואר, דואר דיפלומטי אבל דואר.
עופר ישי: לא בהכרח בדואר. יש היום מערכת תקשורת מסוימת בין משרד החוץ לבין משרד הפנים, ופה אנחנו נכנסים לשיטת המימוש, אז כמו שנאמר פה, זה יכול להיות בצורה של מדיה מגנטית ואופ ליין, זה יכול להיות באיזה שהיא העברה מוצפנת ומוסדרת כפי שקיים היום לנושאים אחרים. בסופו של דבר זה יגיע וזה יגיע למשרד ה… היום התקשורת היא בין משרד הפנים למשרד החוץ ומשם זה יעבור למאגר, ואז תיעשה הבדיקה, ואם יתגלה שיש כפילות, אז לא ינפיקו לו את הדרכון הנוסף. זו הכוונה פה.
יהונתן קלינגר: אתה אומר שתהיה תקשורת מול משרד הפנים ומשם מול המאגר?
עופר ישי: כן. אני מסייג את דבריי, כמו שנאמר פה ממשרד הפנים, אז הם רוצים לבדוק את זה, אז יש פה מספר דרכים של מימוש, זה לא משנה את התהליך העקרוני, זה יגיע בין אם זה דרך משרד הפנים או ישירות, זה לא משנה, זה יגיע ותתבצע הבדיקה, זה מה שנאמר פה. ולא באון ליין.

מעבר לכך, ההגדרה של מערך ההנפקה הוספה רק בדיון של 19.07.2009, לאחר שהתברר כי הצעת החוק המקורית כלל לא כללה יכולת להקים מערך כזה. השאלה של כיצד מערך ההנפקה "ניגש" למאגר ולמידע הביומטרי על מנת להנפיק את תעודת הזהות היא גם שאלה שטרם נפתרה, אבל טלאי החוק אמורים לכסות עליה. בדיון מיום 09.07.2009 עלתה הסוגיה לראשונה, כאשר בקריאה ראשונה של החוק, הבינו אנשי משרד הפנים כי החוק כלל לא מייצג את הארכיטקטורה שהם רצו ליישם:

היו"ר מאיר שטרית: מסתבר שמה שכתוב בחוק זה אחרת, שהוא לא מעביר שום דבר למרכז ההנפקה אלא הוא מעביר רק לרשות. הרשות מעבירה את האמצעים למשרד הפנים שהוא מעביר אותם למרכז ההנפקה לצורך ההנפקה. אתה אומר שמיום שהרשות מעבירה לך את הנתונים, אתה צריך עשרה ימי עבודה.
נסים אליאסף: לא, מה שאני אומר שאנחנו רוצים שלמאגר יהיו כמה שפחות ערוצים החוצה. לכן מכיוון שהמידע נשמר במשרד הפנים, ברגע שנוטלים את הביומטריה, אז אנחנו מצפינים אותה מיד ואנחנו רוצים לשלוח את זה לשני המקומות במקביל.
היו"ר מאיר שטרית: אתה חוזר על דבר אחר ממה שאומר ישי. תחליטו מה נכון.
נסים אליאסף: זה מה שאנחנו מבקשים.

המידע שמוצא מהאזרח נאגר בשני מקומות: על התעודה ובמאגר הביומטרי; הן בתעודה והן במאגר נשמרים הן האמצעים הביומטריים (תמונות מקור) והן הנתונים הביומטריים (חתימות או HASH). כלומר, המידע, לפחות לכאורה, במאגר ובתעודה אמור להיות זהה.

מערכת הגישה למאגר מסובכת, וכוללת מספר גישות למאגר, בצו בית משפט וללא צו בית משפט. ראשית, ללא כל צו וללא הגבלה על גישה הינה הגישה לפי סעיף 21. סעיף 21 מסביר כי הרשות "תאפשר להן [לרשויות הבטחון - י.ק] גישה למאגר הביומטרי". השאלה מהי גישה היא לא שאלה פשוטה; וככל הנראה חשאיותה של הגישה (שגם לא מתקיימת למשרד החוץ, כאמור)

בדיון שנערך בועדה ביום 20.07.2009 אלה היו ההסברים:

היו"ר מאיר שטרית: בסדר, אור השמש לא מתאים לדברים סודיים.
(…) יהונתן קלינגר: מה זה גם 'תעביר מידע מתוך המאגר'? זה יכול להיות מכל המאגר.
איתן כבל: מר גבע עדיין באמצע הדברים שלו ואחרי זה נתייחס, כי אני עדיין לא נחה דעתי.
דני גבע: הסעיף הזה בעצם מנוסח אחרי שנבדקו כל האפשרויות האחרות ועל מנת לאפשר לנו לסבול לפי הצרכים שלנו. מה שאני רוצה לומר זה שמה שאנחנו יוצרים פה, עם הנפקת התעודות הביומטריות והקמת המאגר, זה משהו חדש שלא היה קיים קודם. המצב החדש שנוצר, במצב הזה אנחנו חייבים להמשיך ולפעול למילוי תפקידנו וייעודנו.
(…)
נירה לאמעי: כשהם אומרים 'תאפשר להם גישה למאגר', הכוונה היא שיוכלו פשוט להיכנס למקום שבו נמצא… יהיו להם הרשאות גישה למאגר? כשאומרים 'תאפשר להם גישה', הרי זה לא רק להעביר להם—
היו"ר מאיר שטרית: לא בתקשורת.
נירה לאמעי: אז מה זה תאפשר להם גישה למאגר?
ניסים אליאסף: יכולים לבוא למאגר, לקבל מידע.
(…)
ניסים אליאסף: למאגר לא יהיה תקשורת.
היו"ר מאיר שטרית: אז אולי תשנו את המלה 'גישה'.
נירה לאמעי: אז מה זה גישה?
דני גבע: לא משנה מה זה גישה, המלה 'גישה' חייבת להישאר, כי בחנו את כל האפשרויות—
היו"ר מאיר שטרית: תסביר.
דני גבע: אדוני, יש דברים שאני לא יכול לפרט.

כלומר, עומדת כאן גישה ששירות הבטחון אינו מסוגל לפרט, ולפיה הוא דורש גישה למאגר הביומטרי. מעבר לסעיף 21, שמאפשר גישה, החוק מאפשר לשוטרים לטול אמצעי זיהוי מאדם הנמצא לפניו ולהשוותם מול מידע במאגר. גם כאן, הדרך בה ההשוואה תבוצע אינה ודאית; גם כאן, הורגע הציבור כאילו אין גישה למאגר על ידי המשטרה. בדיון מיום 07.07.2009 נאמר כי:

היו"ר מאיר שטרית: אני מבין שבעיקרון מה שכתוב בחוק לפחות שבאותה רשות מאגר של טביעות אצבעות ותעודות זהות מופרדים בשני מאגרים נפרדים. יש הפרדה בין טביעת אצבע לבין תעודת זהות וכל אחד מהם מהווה מאגר נפרד.
יורם אורן: כן. הייתה כאן התייחסות די ברורה של כמה אנשים כאילו המאגר הזה הוא און-ליין, אבל המאגר לא יהיה און-ליין.
היו"ר מאיר שטרית: הוא לא מחובר לשום רשת.
יורם אורן: הוא לא מחובר לשום רשת. יש אליו ערוץ כניסה חד-כיווני שאנחנו נוכל לתאר את פרטיו בפורום מצומצם. יש ממנו ערוץ יציאה טלפוני בלבד. המאגר הזה יודע להחזיר אחת משלוש תשובות אפשריות, ושוב, נוכל לפרט את זה. אין במאגר פרטים מזהים והמאגר הוא אנונימי לחלוטין. מפעילי המאגר לא יכולים למשל להצמיד טביעת אצבע למספר זהות וגם לא לשם. יש שם עוד כמה הגנות שלא ראוי לפרט אותן כאן.
(…)
היו"ר מאיר שטרית: איך זה עובד? מה עושה השוטר שצריך לקבל זהות?
נסים אליאסף: הוא מעביר את טביעת האצבע אלינו, למאגר. המאגר לא חשוף לאינטרנט, כלומר, לא חשוף לתקשורת בכלל אלא הוא בפני עצמו. לוקחים את טביעת האצבע ובודקים אותה מול המאגר. במידה שיש זיהוי כזה, יש איזשהו קוד שאנחנו יודעים אותו ודרך הקוד הזה פונים למערכת אחרת. המערכת האחרת בטלפון תיתן את השם שלו.
היו"ר מאיר שטרית: זאת אומרת, זה מה שאני אומר מהתחלה ואתם מנסים לתקן אותי שלא לצורך. כאשר המשטרה צריכה לפנות לזיהוי אדם, זה השימוש היחידי שהמשטרה עושה בקשר לאדם בלתי מזוהה, היא פונה לרשות, לגוף אחר ברשות, הרשות בודקת אם הטביעה הזאת בכלל מופיעה במאגר, אם יש אדם כזה במאגר. אם זה אדם שבא מחוץ לארץ, הסתנן לארץ ולא יודעים מי הוא.
(…)
נירה לאמעי-רכלבסקי: מה זה מעביר את הבקשה לטביעה? כל טביעה? את הקוד הדיגיטלי של הטביעה?
נסים אליאסף: הוא מעביר תמונה של טביעת האצבע.
נירה לאמעי-רכלבסקי: הוא מעביר את זה בתקשורת או ברשת?
יורם אורן: הוא מעביר את זה בתקשורת.

מעבר לגישה זו הקיימת למשטרה, שהיא לא און-ליין, אך באורח פלא יכולה לקבל טביעות אצבע באמצעות הטלפון, מוסמך בית המשפט, בצו, לאשר העברה של "נתונים או אמצעים ביומטריים הכלולים במאגר הביומטרי" (ולא תוצאות זיהוי, אלא יכול שיהיה מספר נתונים של מספר אנשים רב, או קבוצה), לצורך חקירת עבירות, מניעתן או לצורך העברת המידע לרשויות אכיפה מחוץ לישראל (סעיף 17). כלומר, מקרים בהם רשויות חקירה כמו הFBI ידרשו מישראל את מלוא המאגר (שנכנס תחת ההגדרה של "נתונים או אמצעים ביומטריים הכלולים במאגר הביומטרי), ישראל תתן או תהיה חשופה לסנקציות דיפלומטיות.

כלומר, וכפי שניתן לראות, המאגר הביומטרי מיישם בצורה ייחודית את המילה "גישה"; במיוחד בשים דגש על מדיניות אבטחת מידע סבירה. כמות האנשים להם תהיה  גישה כלשהיא למאגר (בין אם כתיבה בלבד או קריאה בלבד) היא עצומה וכוללת לא מעט: מלוא פקידי משרד הפנים, כל שוטר במשטרת ישראל, כל עובדי שירות הבטחון וכל שוטר במשטרה הצבאית. מעבר לכך, יכולים, הן באמצעות סעיף 21 לחוק והן באמצעות סעיף 17, להווצר מאגרים נוספים אשר לא יהיו כפופים לאותן סנקציות הקיימות בחוק על מעבירי המידע מהמאגר. בצורה כזו, ומבחינה אבטחתית, המאגר הביומטרי יהיה חור של גישה.

השאלה "מהי גישה" היא שאלה משפטית שצריכה התייחסות נקיה. המילה Access מוגדרת על ידי מיליון מירים-וובסטר כחירות או יכולת להשיג או לעשות שימוש במשהו. גישה, תחת ההגדרה הזו, אינה מסוג הדברים שראוי לאפשר לעובדי מדינה, ובמיוחד לא לעשרות אלפים מהם. רק סקירה קצרה של מספר פעולות שביצעו אנשים בעלי גישה למידע רגיש לאחרונה יכולה להסביר זאת ולהסביר מדוע הפראנויה נגד המאגר ככל הנראה מוצדקת. שמואל ציילר, עובד במס הכנסה, הורשע לאחר שהשתמש במידע ממאגרי מס הכנסה שלא כדין, חברת נקודת שיווק וסחר בע"מ נקנסה ב167,000 ש"ח לאחר שהשתמשה במאגר התושבים שלא כדין, מיכאל ברונפמן, שהועסק כעובד קבלן במשרד התמ"ת והעביר מידע מסחרי ואישי תמורת כסף, ודי לקרוא אחת לכמה חודשים פסקי דין של בית הדין למשמעת של נציבות שירות המדינה כדי לראות שאחת העבירות הפופולריות ביותר היא הפרת סודיות במאגרי מידע ושימוש במידע. רק במקבץ שפורסם בחודש ספטמבר 2009 ומכסה חודשיים של פעילות, ניתן למצוא חמש החלטות הנוגעות לשימוש במידע פנימי (שמינית מסך כל ההחלטות).

ברור שאותה אווירה, בה גורמים אזרחיים וממשלתיים יהיו בעלי גישה, נקודות הכשל והיכולות לאבטח את המאגר יהיו אפסיות. בעוד שמאיר שטרית טוען כי המאגר עשוי להפרץ, אך אין לאדם אינטרס לעשות זאת, כל בר-דעת מבין שמערכת אליה יש גישה לעשרות אלפי אנשים אינה יכולה להיות מוגנת. כשם שאחת הסיבות לכך שמעולם לא אותר מדליף מרשם האוכלוסין (וכן, זה המרשם ולא הקבצים שהגיעו למפלגות) היא שלמידע היתה גישה למספר רב של גורמים, גם כאן תעלה אותה טענה בדיוק לאחר שהמידע ידלוף לרשת.

עכשיו, מה נותר לעשות? בשנתיים הקרובות החוק לא יבוא למימוש סופי אלא יוחל על בסיס בחירה בלבד. במידה והניסוי הביומטרי לא יצליח, כי לא מספיק ירשמו, כי המידע ידלוף, כי כל דבר אחר יביא אותם לכדי הגיון, אז נוכל עוד לשמור על מידע בטוח, על פרטיות ועל העתיד שלנו.

[פורסם במקור, בצורה אחרת במגזין Digital Whisper]

לפני כשבוע, במהלך ישיבה של ועדת הכנסת לבעיית העובדים הזרים (לא הועדה לפתרון בעיות העובדים הזרים, לא הועדה לרווחת העובדים הזרים, הועדה לבעיית העובדים הזרים) החליטו באורח אינצידנטלי לגמרי לעשות מעשה נבלה, אבל גם להדגים לנו באיזו קלות ניתן לעשות מעשי נבלה בישראל [הודעה לעיתונות מטעם הועדה לבעיית העובדים הזרים] כותרת ההודעה לעיתונות כמובן היתה לגבי הסתננות עובדים בלתי חוקיים, אבל קריאה זהירה של ההודעה לעיתונות מראה מה עשו כאן:

ניצב שחר אילון ממ”ז תל-אביב, המשרד לבטחון פנים: הצרכים של המשטרה לא מותאמים לבעיה – אוכלוסיית הזרים והמסתננים באיזור תל-אביב, הינה 45 אלף.

למשטרה אין סמכויות ואין כח אדם. קיים גם סיכון בטחוני ולמשטרה אין כלים להתמודד עמו.

הצרכים שהעלו נציגי המשטרה:

• לאפשר על-פי חוק גישה למאגר הביומטרי שנאסף ע”י רשות ההגירה ומותר לשב”ס, אך חסום בפני המשטרה.

(…)

יו”ר הוועדה, ח”כ יעקב כ”ץ סיכם ואמר: (…) הוועדה ממליצה לאפשר למשטרה גישה ישירה למאגר הביומטרי.

המאגר הביומטרי של העובדים הזרים, בניגוד למאגר הביומטרי של אזרחי ישראל, אינו מוסדר בחוק. מדובר בטלאים של החלטות ללא נהלי אבטחת מידע מסודרים וללא נהלי גישה. עוד מדובר במערכת בעייתית במיוחד, כיוון שהיא מחזיקה מידע של העובדים שומרי החוק והטובים ולא של המסתננים הלא חוקיים. כלומר, מי שנמצא במאגר הוא "בסדר". הסיבה שלמשטרה לא היתה גישה למאגר היא שהמשטרה היא לא מי שאמורה לטפל בעובדים הזרים ולא במסתננים.

מעבר לכך, תמוה מה הצורך של משטרה לקבל עותק של המאגר בלי שיקבעו נהלים מסודרים או נושאים של אבטחת מידע, בלי ל

קבוע את השימושים. אבל כאן ברור מה המהלך: המילים "גישה ישירה" אינן אלא מכבסה לכך שאצל המשטרה יווצר עותק נוסף, והוא לא ישמש רק לזהות האם מדובר במסתנן, פליט או עובד זר לא חוקי (הרי הפליטים לא מסומנים במערכת מעו"ז) ובכלל, למשטרה אין יכולת לדעת אם אזרח זר אשר נמצא באיזור התחנה המרכזית בתל-אביב אינו בסך הכל תייר; כל עוד הוא מחזיק דרכון ואשרה בתוקף, חזקה שאינו עובר על החוק.

אבל לשוועארצאס, לצ'ונגים ולשאר הזרים אין באמת זכויות כאן, הרי.

[פורסם במקור בעבודה שחורה]

נקמאלה היתה מתנחלת שגרה במאחז חרונאל, היא היתה בעלת תואר שני במדעי המחשב, ומוכשרת וגדולה בתורה. נקמאלה, כמו רבות אחרות מחברותיה, התנגדה לתכנית ההתנתקות של אריאל שרון הצורר ורצתה לעצרה, בכל דרך אפשרית. נקמאלה רקמה מזימה: לרוקן את קופת המדינה ממזומניה ולהפיל את הבורסה, כך שכל כספי המדינה יתפוגגו להם, והיא תוכל לעצור את ההתנתקות: ללא כסף, ללא יכולת לפרנס חיילים במילואים ושוטרים, תאלץ המדינה לסגת מתכניותיה.

נקמאלה פרצה למחשבי בנק ישראל, מתוך הבנה שגרימת נזק פיסי היא חמורה מנזק ממוני, ומתוך רצון לפגוע בכיסה של המדינה ולעצור את ההתנתקות. היא השביתה את שרתי בנק ישראל באמצעות התקפת DDoS והיא חיבלה במערכות האנטנות הסלולריות על מנת לסכל את ההתנתקות. נקמאלה היתה גאוות הישוב חרונאל.

באותה העת,גפן אוחנה החליט לפרוץ לשרתי חברת ויסט ולהשביתם (ת"פ 6512-12-08 מדינת ישראל נ' אוחנה). גפן הורשע ונדון למאסר על תנאי ולקנס על תנאי.

מנגד, המניע האידיאולוגי של נקמאלה הביא לכך שהיא תקבל חנינה על פי הצעת חוק החנינה בעניין תוכנית ההתנתקות שהתקבלה בכנסת השבוע כחוק בספר החוקים. על פי הצעת החוק (את החוק עצמו לא הצלחתי למצוא באתר הכנסת, אבל את הצעת חוק החנינה בענייו גדר ההפרדה של מוחמד ברכה כן מצאתי) קובעת כי "אדם שהורשע בעבירה שנעברה מתוך מניע של התנגדות ליישום תוכנית ההתנתקות כהגדרתה בחוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-20051 (בחוק זה – יישום תוכנית ההתנתקות), ונקבע כי לא היה בביצועה סכנה ממשית לחיי אדם, ייפסק ביצוע גזר דינו בגין אותה עבירה, ואם ביום תחילת חוק זה טרם בוצע גזר הדין – לא יבצעו".

ומהו "מניע" של התנגדות? האם כעת כל שאדם יצטרך לומר הוא שכוונתו היתה לסכל את ההתנתקות או להתנגד אליה (לחוק אין תחולת זמן, כלומר אני יכול להתנגד להתנתקות גם לאחריה או בעוד 20 שנה) והוא יהיה חף. הפגיעה בשוויון בפני החוק תהיה מהותית כאשר יהיה לנו ברור ששני בני אדם שביצעו מעשה זהה (נניח, פריצה לבנק ישראל) יעמדו לדין שונה. ומעבר לכך, מהי משמעות החנינה כאשר היא ניתנת בצורה כל כך גורפת? (וראו בג"צ 426/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל). בפרשת ברזילי נדונה שאלת חנינתם של עובדי השב"כ בפרשת קו 300, ובית המשפט פסק כי "סיכומם של דברים, המסקנה העולה לדידי מן האמור לעיל היא, כי אין מבטלים סמכות חוקתית, המעוגנת בחוק החרות, אלא על-ידי מעשה חקיקה מפורש, וכי אין בקיומם של דברי חוק, המעניקים סמכות לתביעה הכללית ואשר הם בעלי תוכן דומה, כדי לבטל מכללא את קיומה של סמכות חוקתית שבידי נשיא המדינה".

אך האם ניתן להפקיע את שיקול הדעת הרחב של הנשיא בכל הנוגע לחנינת פושעי ההתנתקות? כאן יווצר אי שוויון בפני החוק, כאשר מי שעבר עבירה ממניע אחר יהיה שונה מאשר מי שלא קיים את המניע. אותו אי שוויון יהיה בלתי ניתן לריפוי גם כאשר נבין שחוק זה אינו רק רטרואקטיבי ומבטל ענשים של מי שנדון כבר, אלא גם פרוספקטיבי: אם אני, מעתה, אעבור פשע, אחצה את הכביש באדום, אעלים מסים, הרי שאני אטען שזה לא אני, זו ההתנתקות.

חוק חנינת ההתנתקות יוצר פשע אחר; הוא פותח מדרון מסוכן לכך שמחר יחונו פורעי חוק בעקבות רעידת אדמה ומחרתים יחונו מעלימי מס. חוק במדינה יש אחד, ואם מסרבים לו, יש לשלם את המחיר.

אם הדיווח בוואלה! כי בני הזוג נתניהו, בנימין ושרה, תובעים את עיתון מעריב, ולא כי שרה נתניהו בלבד היא זו שתבעה את מעריב, הרי שישנה כאן אסקלציה ביחסים בין השלטון לעיתונות ובמעורבות של הממשל בהחלטות תקשורתיות וחירות הביטוי. להזכירכם, בין עיתון החצר של מר נתניהו לבין מעריב מתרחשת, מאחורי הקלעים, מלחמה דמיקולו בה מעריב מנסה לקדם חקיקה שתסגור את עיתון החצר, תוך שמעריב סובל מירידה קשה ברמת העיתונות, ואף יורד לזנונים מעת לעת.

בקצרה, כתבה של בן כספית שפורסמה בסוף השבוע, טוענת כי עובד גננות בבית ראש הממשלה פוטר בעת כניסתו של נתניהו לתפקיד (וראו ביקורת של עו"ד משה גולדבלט על העבודה העיתונאית של בן כספית). מנגד, נתניהו מכחישה כל דבר וטוענת כי לא התבקשה תגובתה. אולם, שורת ההתדיינויות המשפטית של הגב' נתניהו והיותה תובעת בלשון הרע סדרתית גורמת לתהיה האם לא מדובר בניגוח פוליטי של אמצעי התקשורת כדי לחייב סיקור אוהד. אכן, מדובר בתביעה נגד העיתונאי שרק לפני חודש נגח את עיתון החצר של משפחת נתניהו, מה שגורם לחשוב שוב על המניעים לתביעה.

שרה נתניהו היא פסיכולוגית בשירות הפסיכולוגי של עיריית ירושלים, בעלת תואר שני; סביר להניח שבעקבות הפרסומים משכורתה לא תפגע וזו לא תאבד מעבודתה, וגם אם כן, הרי שמשכורתה בעשור הקרוב לא תתקרב למיליון ש"ח (מהוון). ולכן, האם נגרם לה נזק של מיליון ש"ח? לא מדובר בפיצויים ללא הוכחת נזק, אלא בפיצויים ברי נזק, שעליה להוכיח ולהדגים לציבור מהם (וראו, לעניין זה את תא 1798/03 אביעד ויסולי נ' עמרם מצנע שנפסק לאחרונה).

מעבר לנזק הלכאורי שנגרם לגברת נתניהו, הרי שהנזק למר נתניהו הוא אלקטרולי. למר נתניהו יש אינטרס ראשון במעלה להשתיק אמצעי תקשורת המבקרים אותו, בין אם את ההתנהלות האישית ובין אם את ההתנהלות הציבורית. הבחירה לתבוע את כספית, אותו עיתונאי שמבקר את ישראל היום ולא עיתונאים אחרים שאמרו דברים לא פחות חמורים על בני הזוג נתניהו היא בדיוק הדוגמא לכיצד לא צריך לנהל תביעת לשון הרע בישראל.

כעת, למעריב ישנן שתי אסטרטגיות בתור עיתון רציונאלי: הוא יכול לפחד מדיווחים כלל על חייו האישיים של נתניהו, או שהוא יכול לבחור לנקוט באג'נדה מסוימת נגד נתניהו, אבל בכל מקרה: סיקור אוהד לא ינתן על ידי העיתון השלישי הנקרא במדינה; מעבר לכך, עיתונאים אחרים שיראו את עצם התביעה יצטרכו להחליט מהי האסטרטגיה שלהם בעת דיווחים על נתניהו: האם הם כותבים למרות הפחד האינהרנטי מתביעה או שמא הם כותבים תוך הבנה שיש כאן תובעת סדרתית, וראוי שהם יוציאו מידע זה החוצה.

בכל מקרה, גם עצם הדיווח על התביעה יכול להפחיד.

כיוון שמעריב כעת הוא עדיין עיתון בעל השפעה, הוא צריך לנקוט באסטרטגיה שמטיבה עמו ביותר: החלפת השלטון במהירות האפשרית; השלטון כעת לא ישוש ליתן מידע או סקופים למעריב, ומעריב שהוא עיתון חפץ חיים צריך לדאוג למקורות; וכעת? כעת או שמעריב יקבל את המידע שלו ממסדרונות אפלוליים או שהוא יצטרך להסגר. הרי אף אחד לא ישתף פעולה עם מי שראש הממשלה אינו חפץ ביקרו.

"אני לא חושב שיש בעיות רציניות בסין, אלא אם אתה מחליט להתעסק עם הממשלה. אם אתה מתאמץ במיוחד להתעסק עם הממשלה, הם ידפקו אותך בחזרה"; כך אמר ג'ון פרי בארלו בראיון שערכתי, יחד עם עידו קינן ויהונתן זילבר באוגוסט 2007. בארלו, מחלוצי האינטרנט והמשורר שאחראי לחלק ניכר מהמילים של להקת הGrateful Dead, סיפר על סין בצורה נרחבת באותו ראיון, עד שהיה נדמה שהוא הוקסם מאותו הראיון.

לכן, הפצרתה של הילארי קלינטון במדינות שמתערבות בחירות האינטרנט ביום חמישי היתה יריית פתיחה למלחמה הבאה של העולם; המלחמה על חירות המידע. המעורבות והמעשים הנלוזים שלכאורה בצעה ממשלת סין היו לא פחות מאשר מחרידים: כניסה לחשבונות דואר אלקטרוני אישיים של פעיל פוליטי, באמצעות ניצול פרצה בדפדפן אינטרנט אקספלורר (אותו דפדפן שמדינת ישראל מתעקשת לחייב אותנו להשתמש בו כדי לדווח לרשויות המס, או לבצע כל פעולה רשמית מול המדינה) ובAcrobat Reader של Adobe היא לא פחות ממעשה מחריד. קלינטון זעמה על עצם המעורבות, חסימת אתרים פוליטיים שמנסים לפגוע בשלטון הקומוניסטי וקריאת תכתובות אישיות של אזרחים היא לא פחות מאשר פגיעה בסחר החופשי; ולכן תגובתה של ממשלת סין היתה לא רק בלתי נמנעת: סין טוענת שעל מדינות שעושות עסקים בתוכה לכבד את חוקיה, שכוללים את האפשרות שלה לפעול נגד פעילים פוליטיים.

בין אם קלינטון (וגוגל) צודקת, ובין אם סין צודקת, אין אלא להלין על הצביעות של קלינטון.

באותו השבוע שארצות הברית תוקפת את סין, כמובן, נתגלה כי הFBI צותת לשיחות טלפון וקיבל רשומות בניגוד לחוק בטענה כי הפעילות מבוצעת נגד חשודים בטרור. ארצות הברית גם מבצעת חיפושים בדיסקים קשיחים של לפטופים הנכנסים לארצות הברית, מעתיקה אותם ופוגעת בפרטיות הנכנסים אליה, וזאת אפילו ללא צורך בעילה. כלומר, הצביעות של ארצות הברית, שמבצעת את אותם מעשים של סין, היא בלתי נשלטת; ההבדל היחיד? ארצות הברית עושה זאת בזכות אמנות וחוקים, וסין פורצת בכח.

"לארצות הברית קל יותר להצביע על סין ולומר שיש להם בעיית זכויות אדם מאשר להסתכל על עצמה. ככה זה אנשים – ואומות לא שונות בהרבה מבני אדם במובן הזה." (ג'ון פרי בארלו)

אבל גם הדמוקרטיה השוכנת בציון אינה חפה מפשע: כשאנו מאשימים את סין, ועומדים לצידה של ידידתנו הגדולה ביותר, אנו צריכים לזכור מה ישראל עושה בשנה האחרונה: רק לפני פחות משנה קברנו את חוק הצנזורה של ש"ס והצעת חוק חדשה של ח"כ דני דנון עומדת בפתח ומאיימת לסגור אתרים שפוגעים ביציבות המשטר, או אתרים שמהווים סכנה לבטחון המדינה. מעבר לכך, חוק נתוני תקשורת בישראל מסייע לאותן עוולות: ספקיות הטלפון והאינטרנט מחויבות להעביר פרטים על גולשיהן.

ישראל כבר הודתה שהיא חיפשה במחשבו של מרדכי ואנונו בניגוד לחוק והאזינה לאימיילים שלו; פעולות פסולות שסין ננזפת עליהן, ואנו קוראים להן "תעשיה בטחונית".

אולי נפסיק עם הצביעות, גברת קלינטון?

[פורסם במקור בTheMarkerIT]

כולם רוצים עוד ועוד מידע אודותינו; כשבונים מערכת ממוחשבת עבור גוף ציבורי, הרצון לאגור מידע ולהשתמש בו הופך לחלק אינהרנטי מהארכיטקטורה של המידע. לא מדובר רק במאגר הביומטרי ששומר מידע שלא לצורך, או בתעודות הזהות, אלא אפילו במידע רפואי שנועד לנהל ביטוח וסיכונים טובים יותר.

הפעם מדובר בזוועה קטנה. הראשונה היא מאגר בעלי הכלבים של משרד החקלאות (לאתר DogCenter) ששומר מידע פרטי שלא לצורך ומפרסם אותו לציבור. השאלה הראשונה היא בכלל כיצד הגיע המידע לאתר, ומדוע לא נאמר לבעלי המידע כי המידע אודותיהם יפורסם לציבור ויהיה זמין. במצב כזה, בו החוק קובע בצורה לקונית כי "השר יקבע את פרטי המידע הכלולים במרכז הרישום, שיהיו פחותים לעיון הציבור" (סעיף 9 לחוק להסדרת הפיקוח על כלבים), החליט השר כי כל הפרטים במרכז הרישום יהיו פתוחים לעיון הציבור; כלומר, השר איזן בצורה לא נכונה בין שני אינטרסים (בטחון הציבור ופרטיות) מבלי לשקול שיקולים אמיתיים (וראה יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, שער חמישי).

חלוקת המידע מהמאגר, כמובן, מבוססת על פרשנות יצירתית, כיוון שאם הסעיף קובע בהמשך כי "השר יקבע הוראות בדבר מסירת מידע ממרכז הרישום למי שנפגע מתקיפה או מנשיכה של כלב", אזי ברור שהכוונה לא היתה שכל המידע יהיה פתוח לכל. אנחנו הרי יודעים שמה שמתחיל בכלבים מסתיים בבני אדם.

כמובן שהזמינות הרבה של המאגר והעדר הפיקוח עליו רק מראה שכשהרשות למשפט וטכנולוגיה מפרסמת טיוטא של תקנות להגנה על מידע (שעליהן עוד נדבר בהמשך רבות), מדינת ישראל לא חושבת על בסיס הארכיטקטורה של המידע.

הרי, ניתן היה לאפשר גישה למידע רק למי שבעל מספר של שבב כשמספר השבב חסוי וניתן לקריאה רק על ידי וטרינר. למידע המופיע במאגר אין כל שימוש, כי די בטוח שהמידע שמכיל את מספר השבב ושם הבעלים לא עוזר לך כאשר מצאת כלב אבוד ולא הלכת לוטרינר. המידע גם היה יכול להיות זמין רק לוטרינרים, עם ססמא ומערכת בקרת גישה כדי לברר מי הוציא איזה מידע ושהמידע שימש רק לצורך מציאת כלב אבוד.

אני בספק אם לשר היתה סמכות לפתוח את המאגר לגישה, אני בספק אם למדינה כלל היתה סמכות לאגור את המידע בצורה הזו. אבל אין מה לעשות, כאן זו לא דמוקרטיה, לא חושבים על עניינים כאלה.

עצרו של מנכ"ל האגודה לזכויות האזרח, חגי אלעד, ביום ו' האחרון מהווה אות נוספת בספר שיספר על מותה של הדמוקרטינה הישראלית; אלעד, כמו רבים אחרים, הפגין בשכונת שייח ג'ראח נגד הבניה שם. מבלי להתייחס לעצם צדקת ההפגנה, או הטענות שעולות שם, ברור לכל כי עצם המעצר של מפגינים הינו מיותר ונועד למנוע את ההפגנה עצמה.

אם נחזור לביקורת העניינית שיש לי נגד המשטרה; הרי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) מסמיך שוטר (סעיף 23) לעצור אדם אם אדם עבר עבירה והוא עלול לסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה", או ש"יש לו יסוד סביר לחשש שהחשוד לא יופיע להליכי חקירה", או "יש לו יסוד סביר לחשש ששחרור החשוד או אי-מעצרו יביא לידי שיבוש הליכי משפט" או ש"יש לו יסוד סביר לחשש שהחשוד יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור או את בטחון המדינה".

ברור לכולנו כי אף אחת מעילות אלה אינן המקרה של חגי אלעד, גם אם אלעד היה מעורב בהתקהלות בלתי חוקית, כטענת המשטרה, הרי שאין חשש שהוא יסכן את בטחונו של אדם או בטחון ציבור ואין חשש שהוא ישבש הליכי משפט. מטרת השארתו במעצר היתה ענישתית. "מעצר אינו מקדמה ע"ח עונש" (מי (קריות) 15336-01-10 מדינת ישראל נ' יצחק עמיעז) "המעצר אינו מיועד להעניש את הנאשם ואף אין הוא בגדר מקדמה לעונש" (דנפ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589). דומה שהמשטרה שכחה מילים אלה.

מעצרו של אדם כמו חגי אלעד נועד להרתיע, נועד למנוע מאנשים להכנס להפגנות, למחות על השלטון, לקבל בחירה מושכלת של השתתפות במשחק הדמוקרטי. והרי בלי מחאה אין דמוקרטיה; דומה שהמשטרה רוצה למנוע זאת על ידי מעצרים ענישתיים (הרי אלעד אינו מסוכן, ולא מסכן את הציבור).

[פורסם במקור בעבודה שחורה]

[זה החל בעצם בתור ויכוח שלי עם הלן, אבל יאללה, יצא פוסט].

מה שחשפה המשטרה במקרה של גואל רצון ועשרות נשותיו היתה לא מקרה מזוויע של עבדות לכאורה, ולא מקרה של ניצול וכתיות, אלא דווקא את ערוות שיטות החקירה של משטרת ישראל. כאמור, למרות שהעיתונות והתקשורת יודעים על מעשיו במשך שנים, המשטרה החליטה לפעול ביוני 2009 לאחר תלונה שקיבלה מאחת הנשים. אכן, העובדה שהמשטרה ידעה ונמנעה להגיש כתב אישום היא עובדה חמורה. הבעיה היא שמשטרת ישראל היא משטרה שמבוססת על מעצרים מתוקשרים (מוכחשים), גביית הודאה או עדות, והמשך המעצר עד תום ההליכים. משטרת ישראל אינה משטרה שיכולה לחקור חקירה סמויה ולהגיש כתב אישום ללא כל מעצר, ללא תקשורת, ללא עיוות כלשהוא של סדרי הדין [לסדרי הדין של רצון, ראו כתבה ענפה].

לכאורה, ואם לא היתה חזקה למסוכנותו של רצון, לא היה צורך לעצרו, והיה ניתן לנהל חקירה סמויה וגלויה לאורך שנים. סעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי "נודע למשטרה על ביצוע עבירה, אם על פי תלונה ואם בכל דרך אחרת, תפתח בחקירה". כלומר תלונה היא רק אחת הדרכים. לאחר בירור התלונה, מעבירה המשטרה את חומר החקירה (בעבירות פשע) לתובע (סעיף 60) וזה מעמיד לדין (סעיף 62). כל נושא ההתפרצות לבית, מעצר עד תום ההליכים וכדומה בכלל לא מופיע בחוק, אלא זו פרקטיקה שהתפתחה כתוצאה מהנוהג שלפיו מי שמוגש נגדו כתב אישום הוא סכנה אוטומאטית לציבור.
התמונה באדיבות דפנה טלמון, והיא חלק מפרויקט מרכיבים הנפלא.

ואכן, בפני המשטרה היו די אפשרויות לבקש מנשותיו של רצון להעיד, שכן סעיף 5 לפקודת הראיות מאפשר לכפות על בן זוג להעיד נגד בן זוגו בעבירות אלימות, הזנחת קטינים, עבירות זנות ותועבה ומין (ראו עפ 7895/04 פלוני נ' מדינת ישראל כמסכת משפטית מעניינת, ורק אחת מהדוגמאות)

כלומר, התביעה היתה יכולה לכפות על נשותיו להעיד בכל מקרה, והיתה יכולה להשתמש בפורנזיקה כדי למצוא די ראיות שאינן עדות בלבד. לדוגמא, לטענה כאילו אנס את ילדיו או הכה אותם, ניתן היה להגיע בלא מעט דרכים אחרות, בין היתר על ידי בדיקות DNA, בדיקות רופאים, עבודת משטרה קלאסית, כל מה שהמשטרה היתה צריכה לדעת זה ש"נודע" לה על ביצוע עבירה. אבל משטרת ישראל אינה מוכנה לעשות זאת, היא לא מוכנה לבלוש, לבדוק, לעשות עבודה קשה; המשטרה רוצה הודאה, מלכת ראיות כמו במקרה של רומן זדורוב, היא לא מוכנה להתמודד עם דבר אחר. מנגד, כשהמשטרה רוצה ש"יוודע" לה על עבירות אחרות, היא עושה זאת בקלות.

ולמה לא עשתה זאת המשטרה? למה בחרה לחכות, לאפשר למעשים האלה לכאורה להתרחש, להמשיך זמן רב, וזאת רק כדי להקל על עבודת הפורנזיקה? האם זו בחירתה של משטרת ישראל, להגביר בהרשעות ובמעצרים, ולמנוע חקירות קשות?

כאשר בני אדם אינם מסוגלים להסתדר אחד עם השני, נכנס המשפט ומציג כמה סכסוכים אמורים להיות חלק אינהרנטי מהחיים, ופתירתם לא תעשה דבר למעט הצגת הפארסה מאחורי גלגלי הצדק.

מעשה בעתמ (ת'א) 2426/09 קונפידן נ' ח. א (קטין). הורים של שבע-עשר ילדי כיתה ד' בבית הספר הממלכתי יגאל אלון בקדימה מאסו בהתנהגותו של אחד הילדים; הילד התנהג, ככל הנראה, בצורה אלימה, ואף ככל הנראה היווה סכנה לילדים אחרים. בית הספר מעניש, בכל פעם, את הילד באמצעים המותרים בבית הספר. אולם, כיוון שהילד מתחת לגיל האחריות הפלילית, לא ניתן לעשות כמעט דבר במישור הפלילי.

הורי הילדים עתרו לבית המשפט, אולם, לבית המשפט לא היה ברור מה רצונם. כדברי כב' השופט עודד מודריק: "הסעד המבוקש בעתירה מנוסח בשפה מעורפלת. במהלך הדיון המקדמי היו מן הדוברים שהשמיעו גישה קיצונית המגולמת בדרישה להעברת התלמיד מבית הספר והיו דוברים (כמדומה לי מרבית הדוברים) שהשמיעו גישה מתונה יותר. הם הבינו שהעברת התלמיד לבית ספר אחר איננה אלא העברת הקושי מן החצר שלהם לחצרם של אחרים. העברת הילד למסגרת של חינוך מיוחד הוא מהלך קיצוני המהווה פגיעה גדולה בתלמיד וצעד כזה יכול להינקט רק כאשר לא ניתן לנקוט באמצעים סבירים, שאין עמם פגיעה בתלמיד, כדי ליצור בבית הספר סביבה מוגנת לכל התלמידים".

במהלך משא ומתן בין הורי התלמיד להורים העותרים, הוסכם על ידם כי "בית הספר יעסיק, במימון משרד החינוך והמועצה המקומית, סייע "זריז, חזק מספיק כדי לעמוד באתגרים (גם פיזיים) במידה ויידרש להשתלט על [התלמיד] בעת התפרצות". הסייע יועסק בכל שעות השהייה של התלמיד בבית הספר והוא יקיים עליו השגחה פרטנית בהפסקות ובפעילות בית ספרית המתקיימת מחוץ לבית הספר".

בית הספר, כמובן, התנגד להצעה. העלויות והפגיעה ביכולת בית הספר להחליט ולנהל את עצמו לא עומדים במבחן בית המשפט; הרי, האיזון כאן הוא בין שתי זכויות זהות: זכותו של התלמיד לחינוך וזכותם של התלמידים לחינוך. כאשר, איזון בין זכות המתגשת עם זכות זהה לה, חייב שיעשה בצורה שתגשים את מטרת הזכויות (בג"צ 2481/93 יוסף דיין נ' יהודה וילק). כך פסק כב' המשנה לנשיא, כתוארו דאז, אהרן ברק: "נדרש אפוא תהליך חוקתי של צמצום ההגנה הניתנת לזכויות החוקיות, באופן שרק חלק מהיקפן יזכה להגנה" … " מלוא ההגנה על זכויות האדם עצמן הוא דבר הסתור מתוכו הוא, שכן זכויות האדם אינן מכוונות רק כנגד השלטון, אלא מכוונות גם זו כלפי זו".

ההתנגשות בין זכויות הרוב לחינוך לזכות התלמיד הפרטי לחינוך הן אינהרנטיות ומתרחשות כל יום: תלמידים מפריעים בכיתה, תלמידים פוגעים ביכולת של תלמידים אחרים להכין שיעורי בית, ותלמידים מוכשרים מפריעים לתלמידים שאינם מוכשרים. השוויון לא יכול להתקיים, בפועל, בכתלי בית הספר. אולם, בדרך כלל נמצא האיזון המתאים על ידי בית הספר וההורים. העובדה שלראשונה, ככל הנראה, נדרשו הורים לפנות לבית המשפט על מנת להכריע בסכסוך תלמידים היא פתח לבעיות לא קטנות, בו מורים יאלצו למצוא עצמם כפופים לאותה ביקורת שיפוטית שכפופים אליה מפקדי שטח כבוש (לדוגמא, בבג"צ 2150/07 עלי חסיין מחמוד אבו צפיה נ' שר הבטחון) או הכנסת (בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים).

לצורך הבנת הבעיה; אציג טענה משפטית שאינה מדויקת אך מפשטת בעיה: מורה הנו כלי אשר מסייע להגשים את הזכות לחינוך. הזכות לחינוך הינה חלק מחוק זכויות התלמיד. אולם, חוק זכויות התלמיד קובע (סעיף 3) כי "כל ילד ונער במדינת ישראל זכאי לחינוך בהתאם להוראות כל דין". הוראות חוק זה גוברות על חוקים אחרים, בינהם חוק לימוד חובה וחוק חינוך ממלכתי. אולם, במקרה תיאורטי מאוד, יכול שיהיה שתלמיד לא יהיה זכאי לחינוך על פי חוקים אלה; במצב כזה, על המדינה עדיין להבטיח את זכותו. ובכל מקרה, המורה מהווה את ידה הארוכה של המדינה בנושא החינוך, וחייב לנקוט אותם שיקולים שהמדינה נוקטת. כך, בצורה תיאורטית, ניתן יהיה לעתור לבית המשפט כנגד החלטה שמורה קיבל (נניח, אם המבחן קשה מדי) או אם המורה הפלה (לאו דווקא בית הספר הפלה, שם זה בטוח אסור: בג"צ 1067/08 נוער כהלכה נ' בית יעקב, בג"צ 8133/05 ביתר עילית נ' שרת החינוך והתרבות, בג"צ 5273/97 דליה מוננזון נ' עיריית אשדוד, בג"צ 2599/00 יתד נ' משרד החינוך). אם נניח, שהמורה הוא חלק מאותה רשות, הרי אפליה בין תלמידים על סמך היכרות, פגיעה בציונים על סמך שיקולים אחרים ובחינה של קריטריונים זרים (לדוגמא, נוכחות לצורך ציון סופי במקצוע מסוים) עשויה להוליד עתירה לבית המשפט.

לא אחת מוצאים עצמם הורים בפני בעיה עם חינוך ילדיהם, הם אינם מרוצים מהציון שילדיהם קיבלו, או מאמינים שהציון ניתן שלא בצדק, מאמינים שמורה מסוים מתנכל להם. ואכן, הכל שפיט וראוי שבתי משפט יפעילו ביקורת שיפוטית גם על החלטות של בתי ספר.

אולם, עלינו לשאול את עצמנו אם זו החלופה היחידה. בניכר, בו החינוך אינו ממלכתי אלא פרטי, לא היה עולה על הדעת שגוף פרטי לא יאכוף זאת: צרכנים חייבים להיות מרוצים, שכן אם לא יהיו כאלה, הם יפסיקו לשלם לבתי הספר. כך גם יהיה במקרה בו הסנקציה נגד תלמיד תהיה חריפה מדי וכך גם כאשר בית הספר כלל לא ינקוט בסנקציה. גם זו גישה, וגם לה יש את חסרונותיה.

בכל מקרה, לא משנה באיזה נתיב נבחר, עדיין נצטרך לבחור בין 34 הורים שאינם מרוצים לשני הורים שאינם מרוצים ופגיעה אנושה בשיטת המשפט שלנו.