החלטת בית המשפט בעת"א 28907-10-11 אברהם נ' שירות בתי הסוהר מראה בדיוק כמה קשה בימינו להחזיק מדינה דמוקרטית. בקצרה, אברהם הוא אסיר אשר ביקש לצאת לחופשה. שירות בתי הסהר סרב להוציאו לחופשה, בהסתמך על "מידע מודיעיני" של המשטרה מחודש יוני 2007 אשר חזר על עצמו בחודש אפריל 2010, לפיו אברהם, ככל הנראה, ממשיך בחיי פשע ויש יסוד קונקרטי להניח שהוא יפגע בחיי אחרים.
אותו מידע מודיעיני לא הובא בפני אברהם על מנת שיוכל להתעמת איתו, להפריכו או לענות לפיו, אלא רק הוצג בפני בית המשפט. בית המשפט, לבסוף, דחה את העתירה ואסר על אברהם לצאת לחופשה, וזאת על סמך אותו מידע מודיעיני.
בכל אותה העת, וגם במהלך ההליך המשפטי, המידע המודיעיני לא הוצג בפני אברהם או עורך דינו, ובית המשפט מסביר את עמדתו מדוע הסתמך על מה שאינו ראיה:
ככל שתידרש מידת ראיה גבוהה יותר בתחום הפלילי – יהיו מקרים רבים יותר של זיכוי אשמים. כלומר, החברה תיאלץ להשלים עם מקרים רבים יותר של שחרור עבריינים וחשיפת החברה לפגיעתם העתידית.התוצאה תהיה הגדלת התמריץ להפר חוזים, לעשות עוולות ולעבור עבירות.
לשון אחר: כגודל החומרה של טעות מסוג 'חיובי כוזב' ( – (false positiveכך גדלה הנכונות להסתכן בטעות מסוג 'שלילי כוזב' ( .(false negativeאולם, בד-בבד, ככל שגדלה הזהירות מפני חיובו של הזכאי – כך קטנה הזהירות מפני פגיעתם הרעה של בני-עוולה. לפיכך, בהקשרים שבהם מתן אמון בראיה כוזבת פחות מסוכן מהתעלמות מראיה אמיתית – פוחת הצידוק לבררנות ראייתית מופלגת.
בין היתר, מסביר בית המשפט שכיוון שאברהם הוא כבר עבריין מורשע, הרי שזכותו לחירות מוגבלת כבר בכל מקרה ולכן המשקל הראייתי יכול שיהיה נמוך יותר כאשר מדברים על חירותו. אבל כאן יש לא מעט בעיות: בית המשפט לוקח את חזקת החפות ואת הזכות של כל אדם לדעת מול מה הוא נאשם, גם אם הוא כבר עבריין. על אותה חזקה אמר כבר בית המשפט העליון כי "הן מטילות על המדינה את הנטל להצדיק את הפגיעה בזכויות-היסוד הנגרמת כתוצאה מהרשעתם וענישתם של נאשמים. הן מקטינות את הסיכון לטעות שבהרשעת אדם חף. משכך, אף יש הרואים בהן זכויות חוקתיות הנגזרות מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (רעפ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי). הרעיון הוא שהמדינה, שמעוניינת לשלול זכויות שבדין מאדם, כגון זכותו לחירות, צריכה להביא ראיות טובות לכך.
הכלל הוא שכאשר היא לא יכולה להציג בפני נאשם את הראיות, היא חייבת לרדת מהעץ ולתת לו את היכולת לצאת לחופשי (בש"פ 2489/09 זאב בראודה נ' מדינת ישראל). אלא שכעת מדינת ישראל מחזירה את אסיריה לתקופת האינקוויזיציה, בה היא מציגה בפניהם "אישומים" שמבוססים על "מידע מודיעיני", בלי להציג את זהות העדים, בלי לאפשר להם לחקור, בלי לתת להם דבר מלבד ידיעה על קיומם של אותם אישומים, ומונעת מהם את חירותם על סמך אותה החלטה.
כאשר מדובר על הליך משפטי, החובה היא שצדק יראה ולא רק יעשה: הדרישה להציג בפני אדם מי מאשימו ומהם האישומים הם מעיקרי שיטת המשפט שלנו; זו בדיוק הסיבה לפיה קובעת ההלכה כי "על פי שנים עדים או על פי שלשה עדים יקום דבר". ההפנה למקור הלכתי לא נודעה, ברגיל, להראות שאין לכך תימוכין חוקי, אלא ההפך: שעוד בשיטות משפט בעייתיות, בהן לא היו דיני ראיות מסודרים, הדרישה היתה להביא עדים. עד הוא מי שראה את המידע, בצורתו המקורית. מידע מודיעיני, כלשונו, אינו עדות: הוא מובא כמידע, מעובד, שמבוסס על מקורות; העדות צריכה להיות על מה שהעד ראה, שמע או הרגיש.
אין ברירה להבין שהמדינה לא שמעה את אברהם מתכנן לעשות דברים, גם לא אף אחד מהשוטרים. אלה קיבלו מידע ממקורות מסוימים, שאמינותם מוטלת בספק (או שלא ניתנת להפרכה), והמידע עובד בצינורות מסוימים. העיבוד מאבד את האמינות מרגע שהוא בא כדוגמה (dogma), ללא ביקורת וללא אפשרות לחקור. כעת, כשאנחנו רואים זאת, אנחנו נהיה חייבים להבין כיצד המדינה התדרדרה למצב כזה.
חופשה ממאסר אינה זכות אלא תמריץ חיובי המוענק ע"י שב"ס. הענין שבגינו העתירה איננו הרשעה בדין אלא מניעת צ'ופר; נראה לי לגיטימי שבית המשפט יאמץ סטנדרט אחר לראיות הנדרשות על מנת למנוע הטבה שכזו, ואף לגבי חזקת החפות, שהרי העותר לא הואשם בפשע נוסף.
מה שיאיר אמר.
יהונתן, אתה יכול אולי להסביר את כל העניין הזה של חופשות מבית הכלא? למה זה בכלל נהוג? וכמו כן למה ניתן לעתור בפני שופט כדי לקבל חופשה?
"אלא שכעת מדינת ישראל מחזירה את אסיריה לתקופת האינקוויזיציה, בה היא מציגה בפניהם "אישומים" שמבוססים על "מידע מודיעיני", בלי להציג את זהות העדים, בלי לאפשר להם לחקור, בלי לתת להם דבר מלבד ידיעה על קיומם של אותם אישומים, ומונעת מהם את חירותם על סמך אותה החלטה."
יתכן שאני טועה אבל זכור לי משהו על זה שבתקופת האינקוויזיציה נאשמים היו יכולים לנקוב בשמות אויביהם שאולי הפלילו אותם ואם היו צודקים האשמה היתה מאבדת מערכה.