Intellect or Insanity

הדיון על תזכיר חוק יסוד: החקיקה הוא הרבה יותר מהדיון הפוליטי בנוגע לממשלתו של נתניהו; לכן, לפני הכניסה לשאלה המשפטית המעניינת מאוד בדיון בתזכיר, צריך לדון גם בתזמון של התזכיר. כזכור: אחת הסיבות בגללה מעריכים רבים כי ממשלתו של בנימין נתניהו לא תשרוד הרבה מעבר לקיץ היא לאו דווקא המחאה, אלא שתי החלטות של בית המשפט העליון: ביטולו של חוק טל (בגצ 6298/07 יהודה רסלר נ' כנסת ישראל) והדרישה לפנות את מאחז מגרון (בגצ 8887/06 יוסף מוסא עבד א-ראזק אל-נאבות נ' שר הבטחון). נגד שתי החלטות אלה של בית המשפט יצאו מימין, כרגיל, והאשימו. בלי ביטול שתי החלטות אלה לנתניהו אין כנראה יכולת להמשיך למשול.

לכן, נתניהו היה צריך, ומהר, להרים הסדר שיאפשר לו להמשיך למשול. ההסדר, בקצרה, אומר כי אם בית המשפט העליון יבטל חוק של הכנסת, הרי שהכנסת תהיה מוסמכת להשיב את החוק על כנו, לתקופות של חמש שנים בכל פעם, ברוב של 65 חברי כנסת. לכן, תזכיר החוק אמור היה להביא ללגיטימציה ושיח טוב, כפי שמסביר פרופ' אייל גרוס ב'הארץ': המנגנון הוא דו-צדדי, לבית המשפט העליון תנתן הסמכות לבטל חוקים, אך במקביל תיוצר לגיטימציה על ידי כך שהכנסת תוכל גם להכיר בסמכות זו וגם לאפשר, במקרה ספציפי, את המשך החוק ותביא לכך שהבוחרים יחליטו האם לבחור שוב לפחות 65 חברי כנסת שיתמכו בחוק הלא-חוקתי או לאו.

אלא, שהבעיה האמיתית עם התזכיר היא הטקסט היבש שלו (וכאן, אגב, אדם שנער בטרקלין לא עלה על הנקודה הנכונה); סעיף 24 לתזכיר נועד להסדיר את סמכותו של בית המשפט העליון לפסילת חוקים; בקצרה, תחילתו היא "רשות שיפוטית לא תקבע כי חוק אינו תקף, זולת בית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים לפחות" וסופו, אחרי לא מעט דיונים פרוצדוראלים שאינם במקומם כאן הוא "הוראות סעיף זה יחולו גם לענין שאלת תוקפו של חוק-יסוד בשל פגם שנפל בהליך חקיקתו". כלומר, תזכיר החוק יאפשר לבית המשפט העליון אכן לבטל חוק בשל היותו סותר את חוקי היסוד, אך לא יאפשר ביטול חוק יסוד בהיותו סותר את עקרונות השיטה או את זכויות האדם והאזרח; חוק יסוד יבוטל או יפסל רק אם נפל פגם טכני בחקיקתו. זה הלאו שמעיד על ההן.

הסנדול הזה הוא סנדול טכנוקרטי וסמנטי. יכול להיות שמשרד המשפטים כל כך מיהר להוציא את החוק ולכן לא דן בשאלה האם בית המשפט העליון מוסמך לבטל חקיקת משנה (נניח, תקנות, כמו בגצ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים) ויותר הגיוני שאותו משרד משפטים רוצה לעשות כלדקמן: קודם כל לקבע את השיטה, ורק לאחר מכן לומר: לא ניתן לבטל חוקי יסוד שאינם חוקתיים, ולכן את שינוי השיטה ללא-דמוקרטית, למגבילת חירות ביטוי, התאגדות, עיסוק, חופש דת וכדומה, נעשה באמצעות חוקי יסוד. את חוקי היסוד לא יוכל בית המשפט העליון לבטל.

כמובן שיכול להיות שזו קונספירציה או טעות סופר; יכול גם להיות שזו אי-הבנה שלי של תזכיר החוק. אלא, שנראה זה יותר כמו יד מכוונת, כמו נסיון לשנות את השיטה באצטלה ממלכתית של הסכמה רחבה; שכן, כל אחד יסכים שראוי כי בית המשפט יפסול חוקים ויאפשר לכנסת לתקן את הפגם באמצעות קונצנזוס רחב. הבעיה היא, שבמקרה כזה בית המשפט העליון יוכל להמשיך לייצר אבנים כל כך כבדות שהוא לא יכול להרים, ויפסול את חוק היסוד שגורע את סמכותו לפסול חוקי יסוד.

[פורם במקור בעבודה שחורה]

לא הרבה קולטים את זה, אבל המאבק על דמותו של בית המשפט העליון שמתרחש בחודשים האחרונים אינו [רק] פרסונאלי בין מנחות מנוגדים בלשכת עורכי הדין,  אינה [רק] פרסונאלית לבחירה של שופט כזה או אחר, אינו [רק] פרסונאלי על מינוי של שופט כזה או אחר לנשיא בית המשפט העליון, וגם אינו על היכולת של הכנסת לערוך שימוע לשופטי בית המשפט העליון, או אפילו מאבק על היכולת של בית המשפט העליון לבטל חוקים של הכנסת, למרות שכך זה נראה. חלק ניכר מהמאבק הוא על פסק דין שניתן בשנת 1995 על ידי מי שהיה אז המשנה לנשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק בפסק הדין בנושא אפרופים (עא 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום).

אפרופים הוא חריג משפטי, ואני מציע שתקראו את הערך בויקיפדיה לפני שתמשיכו לקרוא את הפוסט. באמת בגדול, כי אפרופים הוא פסק דין ארוך ומסובך: החלטתו של ברק לגבי אפרופים היא שצריך לקרוא את ההסכם ביחד עם הנסיבות שהובילו אליו ואת הכוונה של הצדדים, ולא תמיד את מה שהובא על הכתב.

הבעיה עם אפרופים היא כמובן חוסר הודאות המשפטית: איך אני, כצד להסכם, אדע לכשאגיע לבית המשפט מה השופט יחשוב שהיתה הכוונה שלי  ושל הצד השני. פסק הדין שניתן לפני מספק ימים בעניין הום סנטר (תא 23081-12-11 דלק נדל"ן – נכסים מניבים בע"מ ואח' נ' הום סנטר (עשה זאת‬ ‫בעצמ) בע"מ‬) הוא בדיוק כזה. בקצרה: בשנת 1995 חתמו  הצדדים על הסכם שכירות בקניון בו דלק נדל"ן השכירה להום סנטר שטח לפתיחת חנות עד לשנת 2013. לקראת סוף שנת 2011 החליטה הום סנטר לסגור את החנות (אבל לא לסיים את את השכירות, כלומר להשאיר את החנות ריקה) ולהעביר אותה למקום אחר. דלק נדל"ן פנתה לבית המשפט וביקשה שזה יתן לה צו שיכריח את הום סנטר להשאיר את  החנות פתוחה ולמכור במרכז המסחרי, בניגוד לרצונה.

הדרך בה הלך בית המשפט כאן, כאשר נתן צו זמני  מסוג כזה, היא עקלקלה מעט לדעתי. בית המשפט הסתמך, בין היתר על  הלכת אפרופים, ופסק כי "‫בסופו של‬ דבר התכלית הפרשנית של חוזה היא לרדת לאומד דעתם של הצדדים ולממש את רצונם‬ המשותף. יש לבחון את לשון הסכם בין הצדדים, בד בבד עם בחינת הנסיבות החיצוניות של‬  ‫חתימת ההסכם בכדי ללמוד על אומד דעת הצדדים. תכלית ההסכם היא זו העומדת במרכז‬ ‫ההליך הפרשני‬".

בית המשפט הסביר כי לפרשנותו ולדעתו, הצדדים לא רק התכוונו שהום סנטר תשכור את השטח, אלא גם שהיא התחייבה להפעיל בו חנות. אותה התחייבות, כמובן, אינה בהכרח באה במילים המפורשות.

הבעיה עם החלטה כזו אינה רק בחוסר הודאות שמתברר כשקוראים את הלכת אפרופים, הבעיה היא שכרגע אף אחד אינו יכול לדעת מה מצבו הודאי. האם אני, כשאני חותם על הסכם שכירות לדירה, לא יכול לשכור אותה ולהותיר אותה ריקה? האם נאסר עליי לרכוש נכס ולא להשתמש בו? פסק הדין הזה הוא דוגמא קיצונית לא כי פירש בצורה מרחיקה, אלא כי הוא הכריח עסק להפתח ולהמשיך להוציא סכומים אקטיבית (ולא רק להמנע מלעשות פעולה).

אכן, התשתית העובדתית שהוצגה בבית המשפט מראה שכנראה הום סנטר לא היו מלאכים, ושכנראה הם לא ממש היו תמי לב. אבל ההכרחה של החזקת סניף פנוי, משום מה, נראית לי כצעד דראסטי מדי. מצד שני, אני בטוח שלשני הצדדים אין מחסור בכסף והם ישמחו לערער על ההחלטה לבית המשפט המחוזי ואז לעליון, אז נוכל לצפות להזדמנות שבית המשפט העליון החדש יוכל להתפנות לפרשנות חדשה להלכת אפרופים.