על איון הסמכות לפסול חוקי יסוד.
הדיון על תזכיר חוק יסוד: החקיקה הוא הרבה יותר מהדיון הפוליטי בנוגע לממשלתו של נתניהו; לכן, לפני הכניסה לשאלה המשפטית המעניינת מאוד בדיון בתזכיר, צריך לדון גם בתזמון של התזכיר. כזכור: אחת הסיבות בגללה מעריכים רבים כי ממשלתו של בנימין נתניהו לא תשרוד הרבה מעבר לקיץ היא לאו דווקא המחאה, אלא שתי החלטות של בית המשפט העליון: ביטולו של חוק טל (בגצ 6298/07 יהודה רסלר נ' כנסת ישראל) והדרישה לפנות את מאחז מגרון (בגצ 8887/06 יוסף מוסא עבד א-ראזק אל-נאבות נ' שר הבטחון). נגד שתי החלטות אלה של בית המשפט יצאו מימין, כרגיל, והאשימו. בלי ביטול שתי החלטות אלה לנתניהו אין כנראה יכולת להמשיך למשול.
לכן, נתניהו היה צריך, ומהר, להרים הסדר שיאפשר לו להמשיך למשול. ההסדר, בקצרה, אומר כי אם בית המשפט העליון יבטל חוק של הכנסת, הרי שהכנסת תהיה מוסמכת להשיב את החוק על כנו, לתקופות של חמש שנים בכל פעם, ברוב של 65 חברי כנסת. לכן, תזכיר החוק אמור היה להביא ללגיטימציה ושיח טוב, כפי שמסביר פרופ' אייל גרוס ב'הארץ': המנגנון הוא דו-צדדי, לבית המשפט העליון תנתן הסמכות לבטל חוקים, אך במקביל תיוצר לגיטימציה על ידי כך שהכנסת תוכל גם להכיר בסמכות זו וגם לאפשר, במקרה ספציפי, את המשך החוק ותביא לכך שהבוחרים יחליטו האם לבחור שוב לפחות 65 חברי כנסת שיתמכו בחוק הלא-חוקתי או לאו.
אלא, שהבעיה האמיתית עם התזכיר היא הטקסט היבש שלו (וכאן, אגב, אדם שנער בטרקלין לא עלה על הנקודה הנכונה); סעיף 24 לתזכיר נועד להסדיר את סמכותו של בית המשפט העליון לפסילת חוקים; בקצרה, תחילתו היא "רשות שיפוטית לא תקבע כי חוק אינו תקף, זולת בית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים לפחות" וסופו, אחרי לא מעט דיונים פרוצדוראלים שאינם במקומם כאן הוא "הוראות סעיף זה יחולו גם לענין שאלת תוקפו של חוק-יסוד בשל פגם שנפל בהליך חקיקתו". כלומר, תזכיר החוק יאפשר לבית המשפט העליון אכן לבטל חוק בשל היותו סותר את חוקי היסוד, אך לא יאפשר ביטול חוק יסוד בהיותו סותר את עקרונות השיטה או את זכויות האדם והאזרח; חוק יסוד יבוטל או יפסל רק אם נפל פגם טכני בחקיקתו. זה הלאו שמעיד על ההן.
הסנדול הזה הוא סנדול טכנוקרטי וסמנטי. יכול להיות שמשרד המשפטים כל כך מיהר להוציא את החוק ולכן לא דן בשאלה האם בית המשפט העליון מוסמך לבטל חקיקת משנה (נניח, תקנות, כמו בגצ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים) ויותר הגיוני שאותו משרד משפטים רוצה לעשות כלדקמן: קודם כל לקבע את השיטה, ורק לאחר מכן לומר: לא ניתן לבטל חוקי יסוד שאינם חוקתיים, ולכן את שינוי השיטה ללא-דמוקרטית, למגבילת חירות ביטוי, התאגדות, עיסוק, חופש דת וכדומה, נעשה באמצעות חוקי יסוד. את חוקי היסוד לא יוכל בית המשפט העליון לבטל.
כמובן שיכול להיות שזו קונספירציה או טעות סופר; יכול גם להיות שזו אי-הבנה שלי של תזכיר החוק. אלא, שנראה זה יותר כמו יד מכוונת, כמו נסיון לשנות את השיטה באצטלה ממלכתית של הסכמה רחבה; שכן, כל אחד יסכים שראוי כי בית המשפט יפסול חוקים ויאפשר לכנסת לתקן את הפגם באמצעות קונצנזוס רחב. הבעיה היא, שבמקרה כזה בית המשפט העליון יוכל להמשיך לייצר אבנים כל כך כבדות שהוא לא יכול להרים, ויפסול את חוק היסוד שגורע את סמכותו לפסול חוקי יסוד.
