Intellect or Insanity

הדיון על תזכיר חוק יסוד: החקיקה הוא הרבה יותר מהדיון הפוליטי בנוגע לממשלתו של נתניהו; לכן, לפני הכניסה לשאלה המשפטית המעניינת מאוד בדיון בתזכיר, צריך לדון גם בתזמון של התזכיר. כזכור: אחת הסיבות בגללה מעריכים רבים כי ממשלתו של בנימין נתניהו לא תשרוד הרבה מעבר לקיץ היא לאו דווקא המחאה, אלא שתי החלטות של בית המשפט העליון: ביטולו של חוק טל (בגצ 6298/07 יהודה רסלר נ' כנסת ישראל) והדרישה לפנות את מאחז מגרון (בגצ 8887/06 יוסף מוסא עבד א-ראזק אל-נאבות נ' שר הבטחון). נגד שתי החלטות אלה של בית המשפט יצאו מימין, כרגיל, והאשימו. בלי ביטול שתי החלטות אלה לנתניהו אין כנראה יכולת להמשיך למשול.

לכן, נתניהו היה צריך, ומהר, להרים הסדר שיאפשר לו להמשיך למשול. ההסדר, בקצרה, אומר כי אם בית המשפט העליון יבטל חוק של הכנסת, הרי שהכנסת תהיה מוסמכת להשיב את החוק על כנו, לתקופות של חמש שנים בכל פעם, ברוב של 65 חברי כנסת. לכן, תזכיר החוק אמור היה להביא ללגיטימציה ושיח טוב, כפי שמסביר פרופ' אייל גרוס ב'הארץ': המנגנון הוא דו-צדדי, לבית המשפט העליון תנתן הסמכות לבטל חוקים, אך במקביל תיוצר לגיטימציה על ידי כך שהכנסת תוכל גם להכיר בסמכות זו וגם לאפשר, במקרה ספציפי, את המשך החוק ותביא לכך שהבוחרים יחליטו האם לבחור שוב לפחות 65 חברי כנסת שיתמכו בחוק הלא-חוקתי או לאו.

אלא, שהבעיה האמיתית עם התזכיר היא הטקסט היבש שלו (וכאן, אגב, אדם שנער בטרקלין לא עלה על הנקודה הנכונה); סעיף 24 לתזכיר נועד להסדיר את סמכותו של בית המשפט העליון לפסילת חוקים; בקצרה, תחילתו היא "רשות שיפוטית לא תקבע כי חוק אינו תקף, זולת בית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים לפחות" וסופו, אחרי לא מעט דיונים פרוצדוראלים שאינם במקומם כאן הוא "הוראות סעיף זה יחולו גם לענין שאלת תוקפו של חוק-יסוד בשל פגם שנפל בהליך חקיקתו". כלומר, תזכיר החוק יאפשר לבית המשפט העליון אכן לבטל חוק בשל היותו סותר את חוקי היסוד, אך לא יאפשר ביטול חוק יסוד בהיותו סותר את עקרונות השיטה או את זכויות האדם והאזרח; חוק יסוד יבוטל או יפסל רק אם נפל פגם טכני בחקיקתו. זה הלאו שמעיד על ההן.

הסנדול הזה הוא סנדול טכנוקרטי וסמנטי. יכול להיות שמשרד המשפטים כל כך מיהר להוציא את החוק ולכן לא דן בשאלה האם בית המשפט העליון מוסמך לבטל חקיקת משנה (נניח, תקנות, כמו בגצ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים) ויותר הגיוני שאותו משרד משפטים רוצה לעשות כלדקמן: קודם כל לקבע את השיטה, ורק לאחר מכן לומר: לא ניתן לבטל חוקי יסוד שאינם חוקתיים, ולכן את שינוי השיטה ללא-דמוקרטית, למגבילת חירות ביטוי, התאגדות, עיסוק, חופש דת וכדומה, נעשה באמצעות חוקי יסוד. את חוקי היסוד לא יוכל בית המשפט העליון לבטל.

כמובן שיכול להיות שזו קונספירציה או טעות סופר; יכול גם להיות שזו אי-הבנה שלי של תזכיר החוק. אלא, שנראה זה יותר כמו יד מכוונת, כמו נסיון לשנות את השיטה באצטלה ממלכתית של הסכמה רחבה; שכן, כל אחד יסכים שראוי כי בית המשפט יפסול חוקים ויאפשר לכנסת לתקן את הפגם באמצעות קונצנזוס רחב. הבעיה היא, שבמקרה כזה בית המשפט העליון יוכל להמשיך לייצר אבנים כל כך כבדות שהוא לא יכול להרים, ויפסול את חוק היסוד שגורע את סמכותו לפסול חוקי יסוד.

[פורם במקור בעבודה שחורה]

0.
[או, הנה השמאל הולך להגיד לבג"צ שהוא לא היה צריך לפסול חוק]; בצד הדיונים על הצעות חוק כאלה ואחרות שנועדו להכשיל את מערכת המשפט הישראלית לאחרונה, אולי כדאי להזכר בפרשה אגבית שהתחוללה בשלהי שנות התשעים, בממשלתו הקודמת של בנימין נתניהו ובמסגרת חוק ההסדרים, תוקן חוק הבזק (חוק התקשרות, בימנו אנו), על מנת להסדיר מעט משידורי הרדיו האיזוריים. לפי התיקון לחוק, מי שהפעיל במשך חמש שנים רצופות תחנת רדיו אשר נקלטה במרבית מדינת ישראל יקבל אוטומטית זכיון ורשיון להפעלת תחנת רדיו. מטרת תיקון החוק היתה לאפשר לערוץ 7, שעד אותה עת פעלה בצורה לא חוקית, לקבל היתר ולהתחיל לפעול. מספר חברי כנסת מהשמאל, ובראשם חיים (ג'ומס) אורון פנו לבית המשפט העליון ובקשו ממנו להכריז על בטלות החוק בהיותו סותר את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת חוק-יסוד: חופש העיסוק. בית המשפט, באחד האקטים הנדירים במיוחד, פסל את הסעיף בחוק הבזק וקבע כי:

בנסיבות המקרה דנן אין כל ספק שהתיקון לחוק פוגע בחופש העיסוק. ספקטרום התדרים לשידור ערוצי רדיו מסחריים-ארציים הוא משאב מוגבל השייך לציבור בכללותו. תפקיד השלטון הוא לשמש נאמן הציבור לצורך שמירה על משאב זה ולניצולו לתועלת הציבור. במסגרת זאת אחראי הוא גם על הקצאתו באופן יעיל והוגן בין אלה המבקשים לנצלו. התיקון לחוק פוגע בחופש התחרות של כלל המתחרים הפוטנציאליים על השימוש במשאב התדרים לשידורי רדיו ארציים, בכך שהוא מעניק זיכיון ורישיון לשידורי רדיו ארציים-פרטיים לגוף משדר העומד בתנאי התיקון לחוק, ללא מכרז וללא קריטריון חלוקה שוויוני אחר כלשהו. )בג"צ 1030/99 חיים אורון נ' יו"ר הכנסת דן תיכון.)

[לקריאה נוספת: ענבל בר-און, בג"צ ערוץ 7]

1.
אכן, אחד המקרים הנדירים בהם בית המשפט העליון פסל חוק של הכנסת; להזכירכם, יש בסך הכל שבעה כאלה: בג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, בג"צ 1661/05 המועצה האיזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, בג"צ 8276/05 עדאלה נ' שר הבטחון ואח', בג"צ 1030/99 חיים אורון נ' יו"ר הכנסת, בג"צ 6055/95שגיא צמח נ' שר הבטחון, בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות נ' שר האוצר, בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל). החל מסוף שנות התשעים ועד היום, למרות מהלכי החקיקה המטורפים, היה בית המשפט העליון מרוסן ופסל רק מספר מועט של סעיפים בחוק, אשר רובם קשורים בצורה כזו או אחרת לקניין, ואף אחד מהם הוא ימני בפועל: ביטול סעיף בחוק ההתנתקות שאוסר על המפונים לקבל כפל פיצוי מהמדינה [אגב, בצורה מצחיקה בית המשפט העליון התחיל לפסול חוקים רק לאחר עלייתו הראשונה של נתניהו לשלטון, ואולי קורלציה אינה מראה על נסיבתיות, אבל יש קורלציה].

2.
אבל נחזור לפרשת ערוץ 7 בבקשה. באותה העת, שלטונו הראשון של נתניהו הכשיר את ערוץ 7 ובכירי מרצ עתרו כנגד החוק. בעקבות החלטת בג"צ, בפועל, חזר המצב לקדמותו וכל צד המשיך להנות, עד השבוע שעבר. לפני מספר חודשים התבטא חבר הכנסת דני דנון כנגד תחנת כל השלום, תחנה שמעידה על דו קיום ועל פעילות משותפת. לשיטתו, "תחנת הרדיו שמלבה את האש פוגעת במדינת ישראל פגיעה קשה ואסור לאפשר לה להמשיך את שידוריה"; חבל שדנון לא טרח להאזין לתחנה ולמצוא מהיכן ההתבטאויות. בשבוע שעבר, בהוראה משטרתית עלומה, נסגרה התחנה. הודעה לקונית באתר האינטרנט של התחנה לא הרחיב על כך.

3.
מי שכן הרחיב על הנושא היה יוסי גורביץ. גורביץ הסביר שהתחנה שידרה מרמאללה בהיתר מהרשות הפלשתינאית, אשר קיבלה את התדרים כתוצאה מהסכמי אוסלו. לטענת גורביץ, השוטרים " העלו שתי טענות כנגדו [של מוסי רז, מנהל התחנה]: שהתחנה משדרת בעברית, לקהל דובר עברית, ועל כן היא בעצם תחנת שידור ישראלית ומדובר בעקיפת החוק".

4.
לו מרצ לא היתה עותרת נגד חוק ערוץ 7 בשנת 1999, הרי שלרז היתה הגנה נוספת בחוק. האם זו נקמתם המתוקה של אנשי ערוץ 7 שנמצאים כעת בשלטון כנגד התנהלותה של מרצ? אני בספק. אבל, כעת עולה השאלה מדוע להשתיק תחנת רדיו זרה וכיצד הדבר יכול להעשות במדינה דמוקרטית?

5.
להזכירכם, על מנת להפעיל בישראל עיתון יש צורך בהיתר משר הפנים, על מנת להפעיל ערוץ טלויזיה ורדיו יש צורך ברשיון משר התקשורת, ורק על מנת לפתוח אתר אינטרנט אין צורך ברישוי. אכן, כל מקומון שמודפס במספר מצומצם של עותקים צריך רישוי וכפוף לשיקול דעתו של שר הפנים; כך, נותרה האינטרנט כמקום האחרון לפרסם בו דברים ללא הגבלה.

6.
כעת, סגירת כל השלום אינה כנראה קשורה לנסיבות של אי קבלת היתר לשידור; אמר זאת יפה גורביץ כאשר הזכיר לנו שתחנות פלשתינאיות לא נסגרו. הפגיעה בחופש הביטוי אומרת שצריך, מה לעשות, למנוע מהשלטון לסתום את הפה למי שאומר דברים לא יפים, ובשביל זה צריך בית משפט חזק, שיוכל לא לפחד מסבב מינויים של עושי דברו של השלטון.
[פורסם במקור בעבודה שחורה]

החלטת בג"צ בשבוע שעבר בבג"צ 10017/09 קרן דולב לצדק רפואי נ' ממשלת ישראל היתה יום חגה של הכנסת. בבסיסה של העתירה, אמנם, היתה הבעיה כי מימון טיפולי השיניים לילדים נטלה מסל הבריאות; אולם, השאלה האמיתית היתה מעמדה של הכנסת. בהחלטה קצרה ותמציתית השיבה השופטת מרים נאור לכנסת את כבודה לא רק כרשות המחוקקת אלא גם כרשות המפקחת על הרשות המבצעת.

הבעיה שבגינה הוגשה העתירה היתה כי "החלטת הממשלה היא בלתי חוקית בהיותה סותרת את הוראת סעיף 6 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי" … "על פי הטענה החלטת הממשלה משמעה הוספת תחום חדש לסעיף 6(א) לחוק, הקובע את תחומי שירותי הבריאות הניתנים במסגרת סל שירותי הבריאות. החלטה זו טעונה הליך לפי סעיף 6(ב) לחוק, בו נקבע כי הוספה של תחום חדש כאמור הינה בסמכותו של שר הבריאות, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת העבודה והרווחה". הבעיה החלה כאשר הממשלה קיבלה את החלטתה בלי לקבל את אישור ועדת העבודה והרווחה, ולכן הפיקוח על עבודתה כשל.

במקרה זה, לייעוץ המשפטי לממשלה ולייעוץ המשפטי לכנסת היו טענות שונות, והמחלוקת בינהם הגיעה אף עד בג"צ. בעוד שהכנסת צדדה בעמדת קרן דולב, הרי שהממשלה רצתה ההפך. בית המשפט העליון העדיף את עמדת הכנסת, בעיקר כי זו מתייחסת לפרשנות הפשוטה של החוק, בלי אונס הטקסט.

אולם, בעשותה כן, הגשימה הכנסת את ייעודה, ואולי הסבירה לראשונה מדוע ביקורת שיפוטית על הליכי חקיקה והליכים שלטוניים כה דרושה. ראשית, אם נושא פסילת החוקים על ידי בג"צ היה כל כך מהותי, הרי שכעת מובן שהביקורת האמיתית היא לא פסילה של חוק פה (בג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר) ופסילה של חוק שם (בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל), אלא להפסיק ביקורת לגיטימית על פעילות הממשלה, שכבר השתלטה על הכנסת, על ידי הסכמים קואליציונים ועל ידי הפיכת מחצית מהקואליציה לשרים או סגני שרים. כעת, מנסה הממשלה גם להשתלט על בית המשפט העליון; והכנסת, הגורם היחיד שיכול לחזק את בית המשפט? היא עסוקה בלהלחם על חייה גם כן.

קרן דולב (1980-2007) היתה מהאנשים הטובים ביותר שיצא לי להכיר בחיי, ואני רק יכול להצטער אם לא הכרתם אותה גם כן. העמותה על שמה עושה חיל.

[פורסם במקור בעבודה שחורה]

[אלף שלוש מאות שמונים ושבע מילים, לא חייבים לקרוא] הסאגה של המאגר הביומטרי נמשכה היום כאשר ועדה משותפת של ועדת המדע והטכנולוגיה וועדת הפנים של הכנסת דנו בהצעת חוק הכללת אמצעי זיהוי ביומטריים ונתוני זיהוי ביומטריים במסמכי זיהוי ובמאגר מידע, התש"ע-2009 כנוסחו היום בעקבות ההסכמות אליהן הגיעה הממשלה עם ח"כ מאיר שטרית בשבוע שעבר. כחומר רקע, בעוד שההסכמה עם מזכיר הממשלה, עו"ד צבי האוזר היתה כי "הכללתו של אדם במאגר המידע הוולונטרי תעשה אך ורק לאחר קבלת הסכמתו להכנסת נתוניו למאגר הביומטרי, ואם סירב לא תפגע זכות מזכויותיו החוקיות", הנקניקיה ששטרית האכיל היום את הועדה תזכר לדורי דורות, עוד הרבה אחרי שהמאגר יהיה עוד טכנולוגיה מיושנת.

השינויים שהוכנסו בחוק היום, כמעט כולם, נגעו בסעיף 41 לחוק. סעיף 41 הינו סעיף תחולה הדרגתית. הוא קובע תקופת מבחן לחוק לפיה יוצא צו על ידי שר הפנים שיחל במאגר נסיוני על תושבים שהסכימו לכך; כאשר תושב שלא הסכים להכלל במאגר לא יקבל תעודת זהות אלקטרונית [ויש שיאמרו שאחת הסיבות לכך היא למנוע את כשלון הפיילוט ולהראות שגם בלי מאגר אפשר להמנע מזיופי תעודת זהות, כי אף אידיוט מרצונו החופשי לא יכנס למאגר]. אולם, זו אינה הפארסה. הפארסה מתחילה בעוד שנתיים: בעוד שנתיים ידרש שר הפנים, על מנת להכניס את החוק לתוקף מחייב: (1) להתייעץ עם שר המשפטים (כלומר, להשיג את הסכמתו) ו(2) לקבל את הסכמת שר האוצר, ורק לאחר מכן לקבל את (3) הסכמת ועדת הכנסת ליישומים ביומטריים ו(4) ועדה משותפת לועדת המדע והטכנולוגיה, ועדת הפנים וועדת החוקה, חוק ומשפט ו(5)את הסכמת מליאת הכנסת. לאחר מעבר חמש המשוכות האלה, השר יכול ליתן צו שמאריך את החוק ומכניסו לתוקף.

וובכן, מה הבעיה האמיתית כאן? מה יקרה אם השר לא מקבל את הסכמת אחד מהגורמים? במקרה כזה, אין החוק יכול להמשיך לחיות והוא צריך להתבטל; אלא מה? במצב שהחוק מתבטל, אם לא תתקבל הסכמת חמשת הגורמים, כל תעודות הזהות שהונפקו עד עתה יהיו חסרות תוקף, כמו גם הדרכונים. ואסביר (מכאן מתחיל ניתוח משפטי מעצבן, הסליחה עמכם).

בעצם, תאונת הדרכים החקיקתית הזו נגרמה ברשלנות של משרד המשפטים. מדוע? משרד המשפטים יכל לנסח את החוק בצורה נכונה: הוא היה יכול להפריד את החוק לשני חלקים: חלק של תעודות זהות ביומטריות וחלק של מאגר [אגב, הצעה כזו, ככל הנראה עמדה בפניו]. במצב כזה, סעיף 41 התיאורטי היה מדבר על החלה חלקית ווולונטרית של חלק המאגר. בעוד שנתיים, כשהיתה מסתיימת תקופת המבחן, היה ניתן להשאיר את המצב כמו שהוא, או לאשר את המאגר. במקרה כזה, סביר להניח, שלא היתה נוצרת בעיה אם לא היה מאושר המאגר: היו סוגרים את הבסטה, נשארים עם התעודות החכמות, וזהו. אבל, ברור לכולנו שמטרת הניסוי הוא להצליח; ואם הבדיקה תהיה תעודות חכמות מול תעודות חכמות+מאגר, הרי שההבדל הכמותי לא יהיה משמעותי מספיק כדי לקבוע נצחון. לכן, כדי שהניסוי יצליח, צריך למדוד תעודות ישנות מול תעודות חכמות+מאגר. הניסוח הזה, שגורם לחוק להראות כמו שהוא, הוא בעצם הסיבה שהחוק הזה לא יעבור את בג"צ.

[משל משפטי] טלו את חוק התקשורת (בזק ושידורים) שכולנו מכירים ואוהבים. אותו חוק, בין היתר, הוא זה שמסדיר את פעולות הבזק: טלפוניה, רדיו, אינטרנט, רדיו טלפון נייד ועוד. במקרה כזה, אם מחר (בטעות או שלא בטעות) יבוטל החוק, אזי סעיף 2 שקובע כי "לא יבצע אדם פעולת בזק עבור עצמו או עבור אחר" בטל. כלומר, חברה שהיתה צריכה עד כה רשיון בזק בשביל לבצע פעולות, כעת לא זקוקה לרשיון. מעבר לכך, אותם רשיונות, שהונפקו עד כה על ידי משרד התקשורת, בטלים.

עכשיו, במקרה של החוק הביומטרי, נוצר מצב מוזר של שתי מערכות חוקים: החוק עצמו מכיל מספר תיקונים לחקיקה כמו לחוק הדרכונים וחוק מרשם האוכלוסין. התיקונים האלה, תיאורטית, הופכים לוולונטריים: כלומר, אזרח יכול לבחור אם לקבל את מה שמפורט בהם או לא. אלא מה? לא רק שדליפת מאגר ביומטרי היא בלתי הפיכה, אלא גם הנפקת תעודה. בעצם, כמו שמתבטל הרשיון שניתן להוט, כך גם ימצאו את עצמם מאות אלפי אזרחים בלי תעודות אמיתיות ותקפות.[\משל משפטי]

ההסכמה שמובאת בסעיף 41 יוצרת שני חוקים מקבילים: הראשון הוא חוק מרשם האוכלוסין הישן, שמאפשר לאזרח לקבל את תעודת הזהות הכחולה; והשני, לבחירת האזרח, הוא החוק החדש. יש מצב שבו אין נוסח אמיתי של החוק. אם מחר ירצה חבר כנסת כלשהוא לשנות את חוק מרשם האוכלוסין, הוא לא יכול לעשות זאת: יש צו של שר הפנים שמשנה את החוק לתקופה של שנתיים.

בעצם, הייחודיות המעניינת היא קיומם של שני אלמנטים בחקיקה: הראשונה שמדובר בחקיקה זמנית, והשניה שמדובר בחקיקה וולונטרית. כל עוד החקיקה זמנית, היא גם וולונטרית, וכל עוד היא וולונטרית, היא זמנית. לגבי חקיקה וולונטרית, בית המשפט העליון הביא הלכה ברורה שחקיקה וולונטרית שלא מאפשרת חלופות אמיתיות אינה חקיקה כלל.

בית המשפט העליון הבהיר ש"בחירה" בין שתי מערכות של חוקים אינה תמיד חוקתית, ושבמקרים מסוג זה ניתן לפסול חקיקה שמחייבת "בחירה" או "התנדבות": "בבסיס ההכרה בחוקתיות הבחירה מונחת ההנחה כי הבחירה היא מודעת. אכן, ויתור על זכות שלא מדעת אינו בגדר ויתור. ויתור צריך שייעשה מתוך מודעות, כוחו של הוויתור יפה רק כאשר מי שעלול להיפגע אכן מודע לזכותו. עקרון זה, לפיו רק ויתור המבוסס על ידיעת הזכות והכרת החלופות הנו ויתור בעל משמעות, מאפיין תחומי משפט רבים. במקרה שלפנינו, נוכח נסיבותיו המיוחדות, ובהתחשב בזמן העומד לרשות הישראלים המפונים להחליט על הבחירה, הברירה שקובע חוק יישום ההתנתקות אינה מאפשרת בחירה מודעת של ממש בין החלופות השונות. אכן, הסדרי הפיצוי הקבועים בחוק יישום ההתנתקות מעוררים אצל המתיישבים ובעלי העסקים בשטח המפונה חששות רבים כי הפיצוי שישיגו יפחת מן המגיע להם על פי הדין שמחוץ לחוק יישום ההתנתקות. המדינה דוחה חששות אלה ומשוכנעת שהפיצוי שיינתן יהא מספק" (בג"צ 1661/07 המועצה האיזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל).

מנגד, חקיקה זמנית אינה מאפשרת התערבות שלטונית אלא אם "הכמות עושה לאיכות" (בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת). כאשר בית המשפט בחר שלא להתערב הוא הבהיר כי "בהפעלת הביקורת השיפוטית על חוקתיותו של חוק, קיימת חשיבות להיבט זמניותו של החוק כשיקול העשוי, במקרים מסוימים, להצר עוד יותר את נכונותו של בית המשפט להתערב בחקיקת הכנסת" (בג"צ 1548/07 לשכת עורכי הדין נ' השר לבטחון פנים). באותו המקרה, לחשודים הוצעה האופציה (הוולונטרית) לקיים את דיון הארכת המעצר שלהם, לתקופת פיילוט, בכינוס וידאו. הנוחות הרבה לשוטרים, החסכון בעלויות והפגיעה ביכולת לקבל ייצוג הולם, כולם באו בפני בית המשפט עת שבחן את חוקתיות החוק. לבסוף, לא התערב בית המשפט בעיקר כיוון שמדובר בהוראת שעה. חוקים זמניים אחרים הביאו בבית המשפט העליון למחלוקת רבה, כאשר במקרה של הוראת השעה בנושא איחוד משפחות ישראליות ופלשתינאיות (בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים) בית המשפט פסק שלא להתערב על חודו של קול, כאשר השופט אדמונד לוי הבהיר כי "אדגיש כי אם לא ישכילו המשיבים למלא אחר שהתבקשו, ספק בעיני אם יוכל החוק להתמיד ולצלוח את הביקורת השיפוטית גם בעתיד".

אם אכן מדובר בהסדר וולונטרי, ולנו לפחות אומרים כך, אזי לא ניתן לפגוע בזכויותיו של אדם, גם אם אותה פגיעה היא פגיעה פוטנציאלית בלבד (בג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר). אם נחזור לתאונת הדרכים החקיקתית שנקראת חוק המאגר הביומטרי, נבין את הבעיה: מה קורה כשהחוק מסתיים? בבג"צ עדאלה היה ברור: פלשתינאים יוכלו להתחתן עם ישראלים; בבג"צ לשכת עורכי הדין היה ברור: או שיחקקו כינוס וידאו חובה, או שלא, אבל לא ימשיכו בכינוסי וידאו ללא חוק; במקרה שלנו המצב לא כל כך פשוט. אם שר הפנים לא יוציא צו, כל החוק יצא מתוקף. במצב כזה, הלקונה החקיקתית בעייתית ביותר; לא מדובר על בעיה שניתן לפטור על ידי השבת כסף לקבלן שבנה את הכלא הפרטי, אלא יותר לכיוון שכל שוטר שיבקש מאזרח את התעודה הביומטרית שלו יעשה כן ללא סמכות, כל מי שיפנה למאגר הביומטרי, אפילו כדי להשמידו, יסתכן בכליאה.

משרד המשפטים אינו מטומטם; פרקליטיו יודעים טוב מאוד שבית המשפט העליון היה מאשר מצב שבו ההסדר הוולונטרי הוא באמת וולונטרי, והיה מאשר מצב בו הסדר, גם אם הוא לא וולונטרי, הוא זמני. אבל הם בחרו ללכת על הסדר שאינו וולונטרי ואינו זמני. הבחירה הזו, שנועדה לקבע מראש את תוצאות הניסוי, יוצרת מצב שלבית המשפט העליון לא תהיה סיבה אלא להתערב: ראשית, הוא יוכל להתערב במקרה בו יבקש אדם השוואת זכויות למצב בו הוא היה "מתנדב" לניסוי. במצב כזה, בו יצטט בית המשפט העליון הלכות משנות החמישים ויסביר כי "חירות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה…היא זכות טבעית, מוכרה, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דימוקרטי…" (בג"צ 111/53 קאופמן נ' שר-הפנים ואח') (מצוטט בבג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה) יעמוד שר הפנים במבוכה ויאלץ להנפיק דרכון ביומטרי, תוך הבנה שלא מדובר בהסדר וולונטרי. שנית, כל עתירה נגד חוקתיות ההסדרים לא תהיה עתירה נגד הסדרים זמניים, כיוון שבמקרה זה גם ההסדרים הזמניים הינם קבועים למי שבחר בהם.

עכשיו נותר לשאול: האם משרד המשפטים ניסח חוק כשהוא יודע מראש שבתוך ארבע שנים יצור הסדר חקיקתי בעייתי? האם פרקליטיו יודעים שברגע שלא ינתן צו בעוד ארבע שנים כלל התושבים יהיו כך? אני ניסיתי לומר זאת בועדה, אך פקידי משרד המשפטים נמנעו מלענות. אני מקווה שיש להם תשובה טובה מאוד.

ההחלטה בבג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר שניתנה היום לא יכלה לבוא בזמן טוב יותר עת המאבק החוקתי על המאגר הביומטרי. בבסיס ההחלטה עומדת עמדת בית המשפט העליון כי למדינה אין יכולת להפריט את סמכותה להפעיל אלימות ועל כן ההסדר, הפוגע בכבוד האדם ובחירותו, אינו חוקתי. אולם הקריאה של הפנינים בכל הנוגע להפרטת בתי סהר עומדות ומחישות אחת אחת מדוע מאגר ביומטרי בישראל אכן עשוי להפסל על ידי בית המשפט העליון.

ראשית, כמות האזכורים של נושא האמנה החברתית, הן בהחלטתה של כב' הנשיאה דורית ביניש, השופטת עדנה ארבל, השופטת אילה פרוקצ'יה, השופטת אסתר חיות, השופטת מרים נאור והשופט אדמונד לוי מאפשרים להעלות שוב, בבית משפט ישראלי, את הטענה כי חוק שחורג מהאמנה החברתית עשוי להפסל על ידי בית המשפט (וראו גם אבנר פינצ'וק וניצן ליבוביץ', מדינת ישראל והחוק הביומטרי, או כח המרכז והפוסט דמוקרטיה, 2009). הטיעון כי ישנם הסדרים שמערערים את אמון הציבור במדינה, וכאשר הם מתקיימים יש לפסול אותם הוא טיעון שבג"צ אהב לקבל (וראו את חמשת פסקי הדין שפסלו חוקים עד כה, בג"צ 1661/05 המועצה האיזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, בג"צ 8276/05 עדאלה נ' שר הבטחון ואח', בג"צ 1030/99 חיים אורון נ' יו"ר הכנסת, בג"צ 6055/95שגיא צמח נ' שר הבטחון, בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות נ' שר האוצר)

ביניש, בקריאתה את החקיקה, דורשת בפסק הדין כי כל פגיעה בזכות מוגנת תביא למימושו של אינטרס כלשהוא: "עקרון היסוד החוקתי העומד בבסיס תפיסתנו זו הוא כי במדינה דמוקרטית, המכבדת זכויות אדם, ההצדקה הבסיסית לשלילת חירותו האישית של הפרט נעוצה בכך ששלילת החירות מביאה להגשמת אינטרס ציבורי חיוני כלשהו. תנאי זה, כמובן, אינו תנאי מספיק לשלילת חירותו האישית של הפרט, אך הוא תנאי הכרחי. אותו אינטרס ציבורי חיוני, שעשוי להצדיק – ולעיתים אף לחייב – את שלילת חירותו של פרט מסוים, יכול להיות ממינים שונים". אך האם מתקיים במקרה של המאגר הביומטרי אינטרס חיוני? לדברי מנסחי הצעת החוק מטרת הצעת החוק היא הקמת מאגר ביומטרי. הקמת מאגר ביומטרי אינה אינטרס ציבורי חיוני (מלחמה בפשיעה אולי כן, אבל לכך נגיע עוד) ולכן כבר במבחן זה חוק המאגר עשוי היה ליפול.

מעבר לכך, ביניש מסבירה כי על החוק לעמוד בתנאי המידתיות במובן הצר, כלומר שיהיה תפור כך שיפגע בזכויות בצורה המצומצמת ביותר. לדבריה, כיוון שאותו חוק נועד להשיג חסכון כלכלי, ההסדר שאמור לשפר (אם ישפר) את תנאי הכליאה אינו חוקתי: "שהרי אלמלא שיקול החסכון הכלכלי היה השיקול המרכזי שעמד בפני המחוקק, לא היה כלל צורך בחקיקת תיקון 28, וניתן היה להתמודד עם בעיית הצפיפות בבתי הסוהר באמצעות הקמת בתי סוהר ציבוריים נוספים או על ידי שיפור בתי הסוהר הציבוריים הקיימים, בהתאם למסגרת הנורמטיבית שהייתה קיימת עד לחקיקת תיקון 28. ניתן, אפוא, לומר על אף שתיקון 28 נולד מתוך שאיפה לשפר את תנאי הכליאה של האסירים, הרי תכליתו של ההסדר החקיקתי הקונקרטי שנבחר כאמצעי להגשמת שאיפה ראויה זו היא השגת חסכון כלכלי רב ככל הניתן עבור המדינה". כלומר, אם המטרה היא שיפור רווחת האסירים, אין זה ראוי למצוא סתם פתרון טוב, אלא יש למצוא עבור האסירים את הפתרון הטוב ביותר שאינו פוגע בזכויותיהם.

כך גם עם מאגר ביומטרי: אם המטרה היא למנוע זיופי תעודות זהות, לא ניתן לבחור אמצעי שפוגע בזכויות אדם רק כי האמצעי להגשמת שאיפה ראויה זו הוא פגיעה בפרטיות האזרחים. בפני הוועדה הוצגו לא מעט חלופות, וזו נמנעה מלשמוע אותן.

פרוקצ'יה מחזקת את ביניש, ומבהירה כי "במתח זה בין האינטרס הציבורי לבין זכויות הפרט, הנטייה היא להגן ככל הניתן על היקפן של זכויות האדם עד לאותו גבול שמעבר אליו עלול האינטרס הציבורי באכיפת החוק להיפגע פגיעה קשה ומהותית". כלומר, "הזכות" לאכיפת חוק, בין אם על ידי הפרטת בתי סהר ובין אם על ידי הקמת מאגרים ביומטריים, יכול להתקיים רק כאלמנט משני להגנה על זכויות וחירויות הפרט. אין לפגוע בזכויות סתם, אלא המבחן הוא מבחן סף: האם ניתן לשמור על הסדר ולאכוף את החוק אף ללא אותה פגיעה?

אני מאוד מקווה שלא אצטרך להגיע עם החוק לבג"צ, למרות שבימים הקרובים אני אוכל לדעת יותר.

אגב, שתי אנקדוטות: הראשונה היא כי לפני שלוש שנים אמרתי שבהחלטה של הפרטת בתי הסהר יהיו חייבים להתייחס לבג"צ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסהר, וצדקתי. השניה היא שכדאי שתקראו את דעת המיעוט של א' א' לוי, שמתייחסת לתהליכי חקיקה זריזים: גם כאן וגם בחוק המאגר הביומטרי היו מכרזים, הליכי חקיקה מזורזים מדי שמנעו דיון ציבורי, ובשני המקרים לא היה זה מה שפסל את החוק. אכן, כולנו הולכים לשלם על הפרטת בתי הסהר, מהכיס.

0.

הצדדים מסכימים כי כל שינוי בחוק יסוד וכל חקיקה של חוק יסוד וכל הצעה של חוקה, יוגשו ויחוקקו אך ורק בהסכמת כל סיעות הקואליציה. (הסכם קואליציוני בין סיעת קדימה לסיעת העבודה, 27.04.2007)

1.
על הפרת הסכם בישראל כבר מזמן לא תובעים; אזרחי המדינה התרגלו לכך שכל הבטחה, תהא זו על ידי ראש הממשלה או על מוכר בסופרמרקט, לא שווה את הזיעה שתושקע בלנסות לאכפו; אולם, לרגע אחד, אולי אפילו לשניה, מפלגת העבודה היתה צריכה אתמול לומר לכבוד ראש הממשלה, מר אהוד אולמרט, שאת ההסכם הזה לא מפרים. את ההסכם הזה אי אפשר להפר.

2.
אמש קיבלה ממשלת ישראל החלטה לתמוך בהצעתו של שר המשפטים, דניאל פרידמן להגביל את סמכויות בתי המשפט. כן, ההצעה לאפשר לבית המשפט העליון (ורק לו) להכריז על חוק כבלתי חוקי היא בעייתית ביותר; יתר על כן, מתן אפשרות לבית המחוקקים לבטל את החלטת הרשות השופטת תגרור את מדינת ישראל למצב בו המיעוט יקופח עד אפס, כאשר תהיה כאן (וזה כבר לא אם תהיה כאן) כנסת רודנית. (לקריאת תזכיר החוק: חוק יסוד השפיטה (תיקון))

3.
אמנם, התייחסתי לסוגיה המעגלית כאן בעבר, כלומר לשאלה האם בג"צ עצמו יכול לפסול את החוק, ולכן הסוגיה כבר לא מעניינת (אותי לפחות), אולם הסוגיה הבאה כן: האם בית המשפט העליון כלל יוכל לתפקד לאחר מכן? הסברה שלי היא שחוק כזה ימנע מבתי המשפט בישראל לפעול בכלל, כיוון שהעצמאות השיפוטית, כמו גם זכויות האדם, יוכלו להיות מופקעות בקלילות ומבלי שתהיה דרך להתמודד מול מחוקקים בלתי נאורים שמעוניינים במצב חשוך.

4.
בואו נקח דוגמא לא קיצונית במיוחד. בעוד כשנה, לאחר שיושלם תהליך החקיקה של חוק סינון אתרים, אני ומספר חברים נעתור לבג"צ. בג"צ יקבל את טיעוני המלומדים ויפסוק שהחוק בלתי חוקתי, אחרי דיון בהרכב מורחב. בית המשפט יחזיר את החוק לכנסת וש"ס תביע התנגדות להחלטת בג"צ. היא תדרוש מראש הממשלה, שאול מופז לחייב משמעת קואליציונית בכנסת, וזו תחליט (כיוון שלממשלה תמיד יש רוב) שהיא מאשרת את חוק הצנזורה. מה קרה כאן בפועל? הממשלה, שממילא יש לה רוב תמיד, הפסידה בבג"צ והטילה וטו; בפועל, זכויות אזרח נרמסו.

5.
אם לא זועזעתם, אז כנראה שלא הלכנו רחוק מספיק עם הדוגמא המתונה הזו. התסריט הלא כל כך בלתי אפשרי שאביגדור ליברמן יהיה ראש ממשלה מתגשם; בחוק שמתקבל בכנסת ב01.10.2010, מחליטה המדינה לשלול את אזרחותם של ערביי אום אל פאחם וקובעת שתוך שבועיים תשלל אזרחותם ואלה יעברו להיות תחת שלטון פלשתינאי. סאמי, תושב אום אל פאחם, עותר לבג"צ על סמך בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים (בג"צ נירנברג) וטוען שזכותו החוקתית לכבוד האדם, לחיים ולחירות מופרת כיוון שהוראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובעת כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת" נפגעת, העברתו להיות תושב השטחים שוללת את אזרחותו הישראלית וזכותו להמצא בישראל.

6.
בית המשפט העליון, בלב קשה וברוב של 8 שופטים נגד 3 (דעתו החולקת של אדמונד לוי הקובעת כי החוק הישראלי חל גם על השטחים (סוף סוף) ולכן אין כאן פגיעה מככבת בעיתונות ואנשי הימין עושים עמה מטעמים) כי החוק בלתי חוקתי וראוי להפסל. ראש הממשלה, אביגדור ליברמן פונה לשר המשפטים דן חלוץ על מנת שזה ינסח את החוק מחדש ויגישו לכנסת לאישור. ישראל ביתנו (23), יחד עם סיעת הליכוד (20), האיחוד הלאומי (15) וש"ס (11) מצביעים בעד החוק החדש ומכניסים אותו לתוקף.

7.
אותם אנשים שהצביעו בעד החוק של דניאל פרידמן, אנשי קדימה כמו ציפי לבני שבסך הכל רצu לנהל את המדינה בלי שיפסלו להם חוקים בקלות (ובג"צ בסך הכל פסל חמישה מאז הקמת המדינה, כך שהעונש לא כל כך נורא, הא?) קיבלו בדלת האחורית דרך לאפשר לכנסת ימנית פנאטית לשלול את זכות הבחירה מאלו שלא שירתו בצבא, ויכולים לנהל את המדינה בתור רודנים קטנים, בלי פחד מביקורת שיפוטית.

[פורסם במקור בעבודה שחורה]

לקריאה נוספת
איילת עוז: בג”צ 1/33 – המפלגה הקומוניסטית נגד ממשלת גרמניה.