Intellect or Insanity

0.
רשת הספרים סטימצקי וקבוצת ידיעות אחרונות, מהגורמים המחזיקים בלא מעט תכנים וזכויות יוצרים, הפרו זכויות יוצרים בעת פיתוח הקורא הדיגיטלי. אותו קורא דיגיטלי, שנועד להיות אבן הכתר של הקוראים האלקטרונים שקיבל חשיפה כל כך גדולה במדיה של שוקן, מכיל חלקים מהקרנל של לינוקס, לכאורה, ומבוסס על סביבת הפיתוח QT. אכן, נכונותה של ניופאן, יצרנית המכשיר, לשחרר חלק מהקוד למי שיבקש באמצעות דואר אלקטרוני היא מחווה נחמדה, אולם דרישות רשיון הGPLv2, שחלק מהקוד בקורא משוחרר תחתיו, ברורות:

You may not copy, modify, sublicense, or distribute the Program except as expressly provided under this License. Any attempt otherwise to copy, modify, sublicense or distribute the Program is void, and will automatically terminate your rights under this License.

1.
על פי סעיף 3 של הרשיון, בעת כל הפצה המפיץ צריך לבחור באחת מכל שלוש חלופות: (1) להפיץ את קוד המקור יחד עם התוכנה; (2) לציין כי התוכנה מורשית תחת הGPL וכי ניתן לקבל עותק מהקוד בצורה המקובלת להפצה של קוד מקור; (3) לצרף את המידע שהמפיץ קיבל בעת שהוא קיבל את הקוד לגבי מקור השגת הקוד (רק להפצות לא מסחריות). באם אחת משלוש החלופות האלה לא מתקיימות, הרי שהמפיץ נמצא בהפרת זכויות יוצרים. מפיצי הEvrit, הקורא הדיגיטלי, לא טרחו לעמוד באף אחת מהחלופות, גם לאחר תגובתם המנומסת. העברת קוד מקור בדואר אלקטרוני אינה דרך מקובלת להעברת קוד תוכנה, ואינה יכולה להחשב עמידה בתנאי הרשיון. תגובתה של ניופאן כי "אין לנו חלק בכתיבת הקוד למעט חלקים קטנים בקוד שנכתבו תחת רישיון GPL שיפורסם במהלך השבוע הבא באתר GPL" תמוהה, במיוחד כי לGPL, שהוא רשיון, כלל אין אתר.

2.
אולם, הלקח שיש ללמוד ממקומות אחרים הוא ברור. בצרפת חויבה ספקית תוכנה למסור את קוד המקור ללקוחות בהוראת בית משפט, אולם היו עוד מקרים אשר הסתיימו בפשרה ונתנו רוח גבית לתוכנה החופשית. הבעיה היא שאף אחד לא נלחם על כך מספיק. לפני חודשיים העברתי הרצאה על כיצד לבנות סטארט-אפ על קוד של אחרים, ההרצאה היתה מבוססת בעיקר על טעויות של אחרים, שלמדו בצורה קשה כי אם הם בונים סטארט-אפ מבוסס על אפליקציה בקוד-פתוח, קרנות הון סיכון ומיזמים אחרים יעבירו אותם שבעה מדורי גיהנום בטרם ישקיעו בהם. אלא שידיעות אחרונות וסטימציקי אינן סטארט-אפ, והמחלקה המשפטית ככל הנראה לא היתה כלל מעורבת בפיתוח התוכנה. אם היתה המחלקה המשפטית מעורבת בפיתוח התוכנה, ככל הנראה לא היתה מגיעה המחלוקת הזו, אלא כל קורא היה מקבל את קוד המקור של הEvrit עם הקורא האלקטרוני שלו.

3.
לחברות רבות אחרות יש פחדים על מה לעשות אם הקוד יוצא החוצה. הן שרויות בתפיסה עסקית שגויה לפיה שחרור הקוד הוא לאו דווקא הדבר הנכון. לעיתים עסקים מפחדים סתם לחשוף את הקוד, ולעיתים הם לא מבינים מה היתרונות בכך. הרבה מאוד עסקים מבססים את המודל שלהם דווקא על מתן שירותים מבוססי שרת, ולכן גם אם יחשפו את קוד המקור של התוכנה, לא תהיה כל בעיה לעסקים שלהם, אלא להפך. כך גם, להערכתי, בקורא Evrit. אם אכן יחשף מלוא הקוד (ואני רוצה לדעת, אם למישהו יש את הקורא, איך הקורא בנוי בדיוק), לא תגרם ירידה במספר הספרים שהרשתות מוכרות (והרי על זה מבוסס המודל העסקי שלהם), אלא ההפך: יותר אנשים יקנו את המכשיר כדי להריץ עליו אפליקציות נוספות.

4.
אז מה אפשר ללמוד מהנושא: הן ידיעות והן סטימצקי הפרו זכויות יוצרים. ההפרה התבצעה מחוסר הבנה מוחלט של הרשיון ושל עולם הקוד הפתוח, ודווקא לא להפר זכויות יוצרים היה משפר את מעמדם כשחקניות בתחום הספרים האלקטרונים.

החלטת בית המשפט המחוזי בע"א 1055/09 ליאת שרצר בר נ' רבקה סמיירה (וראו סיכום באתר של עו"ד חיים רביה) היא החלטה משמעותית לא רק בדיני הגנת הפרטיות אלא גם בדיני המידע, בין היתר כי לראשונה נדונה השאלה מהי שימוש בשמו של אדם, כינויו, דמותו או קולו לעשיית ריווח. חוק הגנת הפרטיות, בסעיף 2(6) אוסר על שימוש כזה לשם עשיית ריווח, והעניין לגבי מהו שימוש נדון באריכות בעא 8483/02 אלוניאל נ' מקדונלד, אולם השאלה מהו עשיית ריווח היא שאלה מעניינת שטרם נדונה.

נסיבות המקרה בעניין ליאת שרצר, בהפשטה יתרה, הן כדלקמן: שרצר היתה אורחת בחתונה בשנת 2002. בערך בשנת 2007 גילתה שרצר שתמונה מהחתונה, בה היא מופיעה ברקע, מופיעה באתר האינטרנט של סלון כלות. על פי ממצאי בית משפט השלום (א 47047/07 שרצר נ' סמירה), שרצר הופיעה ברקע בתמונה, כאשר הכלה, הלובשת את שמלת הכלות של הנתבעת, היא במרכז. שרצר פנתה לבית המשפט בתביעה על פגיעה בפרטיותה, בית משפט השלום דחה את התביעה וקבע כי התובעת נתנה הסכמה שבהתנהגות, וכי מדובר בתביעה קנטרנית. על ממצאים אלה שרצר ערערה.

בית המשפט המחוזי דן, בקצרה, בשתי שאלות מהותיות: הראשונה היא מהו עשיית ריווח והשני הוא הגנת זוטי הדברים (עניין של מה בכך) בכל הנוגע לפגיעה בפרטיות. בעוד שהטענה השניה מנומקת ומפורטת, ומסבירה כי לא כל פגיעה בפרטיות אוטומאטית מזכה בפיצוי, אלא שיש אפשרות, במקרים בהם לא מדובר בעניין מהותי, שחוק הגנת הפרטיות לא יתן לתובע לקבל פיצוי (וראו, בזכויות יוצרים ת"א (ת"א) 37759/07 שוחט נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ). הרעיון הוא להרתיע תובעי-סרק ואנשים שרוצים להתפרסם רק כי תמונתם הופיעה ברקע בצילום עיתונות או כי נעשה שימוש בשם הדומה לשלהם (וראו תא (י-ם) 6157/04 דוד ("הכי טוב") דבש נ' אדלר חומסקי & ורשבסקי).

מנגד, השאלה השניה היא משמעותית יותר, ולא קיבלה התייחסות מספקת בפסק הדין, בין היתר כיוון שזו הפעם הראשונה שהשאלה עולה. השאלה היא מתי נעשה רווח בשימוש בשמו של אדם, או אלמנט אחר שלו טרם נדונה לעומק (והשוו את תא (חי') 534-08 חוה קורן ישראלי נ' שי כהן, בו בית המשפט המחוזי קבע כי אין למפורסמים זכות לפרטיות בשימוש בדמותם). בית המשפט, בצורה ברורה, מסביר כי "על מנת לקיים פגיעה זאת חייב הנפגע להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין שימוש בתמונה בה מופיעה דמותו, לבין מטרת הרווח שבאותו שימוש". קביעה כזו מאפשרת לנו לקבל פרשנות, ראשית, לדיון ארוך שהתנהל דווקא בנושא של זכויות יוצרים.

אחד הרשיונות הנפוצים בתחום התוכן החופשי הוא רשיון Creative Commons Attribution Share-Alike Non-Commercial. הרשיון מאפשר שימוש ביצירות של אחרים, כל עוד מתקיימים שלושה תנאים: (1) ניתן קרדיט ליוצר המקורי; (2) כל יצירה שמתבססת על התוכן המקורי תשוחרר תחת אותו הרשיון ו(3) השימוש ביצירה יעשה למטרות לא מסחריות. השאלה הזו הובילה למחקר ארוך בנושא הבנת ההגדרה של שימוש לא מסחרי, שהתוצאות בו לא היו חד-משמעיות. כתוצאה מכך, השאלה האם ניתן לעשות שימוש ביצירות ששוחררו תחת הרשיון הזה באתרים, שלדוגמא, מציגים פרסומת, לא נענו בצורה חד משמעית. פסק הדין בנושא שרצר, אולי, נותן לנו פריזמה ראשונה שדרכה ניתן לצפות ולהבין מה הדרך להבין את כוונת הריווח (למרות שיש להבדיל בין "ללא רווח" ל"לא מסחרי").

הדרישה כי יהא קשר סיבתי בין השימוש ביצירה לבין הרווח היא דרישה מהותית וברורה. כלומר, בעוד שאם אני משתמש באתר בתמונת אילוסטרציה כלשהיא, לא ניתן להוכיח בצורה מובהקת סטטיסטית כי יש קשר ישיר בין הצגת התמונה לבין הרווח שלי מפרסומות (כמו גם במקרים בהם אני משתמש בתמונה באתר אשר נגבה תשלום עבור הצפיה בו), רווח ישיר קם כאשר יש מסחר בתמונה. כלומר: על ידי סחר בתוכן עצמו, או בניית מודל עסקי אשר מניב הכנסות כתוצאה ישירה משימוש בתכנים.

כלומר, השאלה מהו שימוש "לא מסחרי" היא שאלה עובדתית לא קלה, אבל בפירוש אינה שאלה שנובעת ממהות המשתמש, אלא דווקא ממטרת השימוש.

החלטתו של כב' השופט עוזי פוגלמן בבג"צ 7290/07 דטה חוק ומשפט נ' הנהלת בתי המשפט ואח' היא החלטה מוזרה קצת. דטה חוק ומשפט עתרו לבית המשפט העליון בשאלה מדוע לא תתבע הנהלת בתי המשפט את מתחרתה העסקית של דטה, נבו, בגין הפרת זכויות יוצרים על יצירת יצירה נגזרת מהחלטות בתי המשפט. בית המשפט העליון, בהחלטה קצרה ולא מנומקת במיוחד קבע כי "לרשות מוקנה שיקול דעת רחב בשאלה אם יש מקום לנקוט בהליך אזרחי, ובאיזו נקודת זמן". כאמור, אם אכן הופרו זכויות היוצרים של המדינה, זו אכן רשאית היתה לתבוע, אולם לצורך קביעה כזו היה על דטה לשכנע את בית המשפט כי סעיף 6 לחוק זכויות יוצרים, הקובע כי "לא תהא זכות יוצרים בחוקים, בתקנות, בדברי הכנסת ובהחלטות שיפוטיות של בית משפט או של כל רשות שלטונית המפעילה סמכות שפיטה על פי דין" אינו חל על ההחלטות הנדונות. (חשוב לציין שבין דטה לנבו יש יריבות ארוכת שנים מלאת טענות הדדיות וכן ראו כתבה של הילה רז שלא בדיוק מסבירה את פסק הדין אלא מגיעה למסקנה שלא מופיעה בדיוק בפסק הדין).

אחת הטענות נגד אתר נבו היתה שהאתר מוסיף לפסקי דין סיכומים, מראי מקום ותוספות אחרות, שפוגעות בזכויות היוצרים של המדינה. מנגד, הטענות נגד דטה בתביעה אחרת שהוגשה (ונסתיימה בפשרה) על היו שהיא מעתיקה את פסקי הדין מאתר נבו, ופוגעת בזכויות היוצרים של נבו.

לבית המשפט העליון היתה הזדמנות רצינית לדון באיזון הדק בין חוקי זכויות היוצרים לבין נכסי המדינה, ולדבר על האיזון בעידן החדש הנוכחי בין היכולת של הפרט להשתמש בנכסי המדינה לבין שמירה על זכויות היוצרים. כאמור, למדינה עצמה אין אינטרס כלכלי ואין צורך לזכויות יוצרים כדי לעודד את היצירה. מטרת היצירה המדינתית אינה להתפרנס מהיצירות אלא לקדם את המדינה ככלל. לכן, לדוגמא, בארצות הברית, סעיף 105 לחוק זכויות היוצרים לא חל על יצירות מדינה.

במקום לנהל דיון בו בית המשפט מסביר, לצורך הדיון התיאורטי, מדוע ההסדר הקבוע בסעיף 6 הוא חוקתי (למרות שהוא לכאורה פוגע בזכויות קנייניות של נבו) ומדוע תורת העבודה של ג'ון לוק לא ממש חלה, ועצם ההשקעה במסמך נטול זכויות יוצרים לא בהכרח מקנה את זכויות היוצרים בו, אלא המקוריות היא העיקר (וראו ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון), החליט בית המשפט לדחות את העתירה. לעתירה יש עוד משמעות, והיא ההחלטה האומרת שלא בגין כל חשש להפרת זכויות יוצרים יש צורך לפתוח בהליך משפטי. בית המשפט העליון הבהיר שבשאלה האם לפתוח בהליך משפטי "נשקלו הסיכויים והסיכונים של הליך אזרחי, אם יינקט, עלויותיו והשלכותיו האפשריות, על רקע המשאבים העומדים לרשות המשיבה".  בית המשפט היה יכול לעמוד גם השאלה האם ניתן לרכוש זכויות יוצרים בכלל על יצירות הנגזרות מיצירות הנמצאות בנחלת הכלל. כך, בית המשפט העליון בארצות הברית פסק כי:

"So long as the pre-existing work remains out of the public domain, its use is infringing if one who employs the work does not have a valid license or assignment for use of the pre-existing work. " … "Correlatively, if an author attempts to copyright a novel, e. g., about Cinderella, and the story elements are already in the public domain, the author holds a copyright in the novel, but may receive protection only for his original additions to the Cinderella story" (495 U.S. 207, Stewart v. Abend).

כלומר, לפחות על פי המשפט האמריקאי, על ידי הכנסת שינויים ליצירה הנמצאת בנחלת הכלל, כגון סיכומם של פסקי דין, ניתן להשיג הגנת זכויות יוצרים וניתן להגדירם כיצירות נפרדות. אלא שגם לשם כך, יש צורך בקבלת מקוריות ויצירתיות, כפי שהפסיקה קבעה בעבר גם בישראל. לכאורה, היה הדבר אומר שלתוספות הטכניות שאתר נבו אין זכות לקבלת הגנה כבעלי זכויות יוצרים (וראו עא 8485/08 The Premier League נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט) בהעדר מקוריות ביצירה. לגבי הסיכומים, היה יכול בית המשפט העליון לדון בארכה האם סיכום הוא יכול שיהיה יצירה מוגנת גם אם הטקסט המקורי נמצא בנחלת הכלל, ולבחון קריטריונים למקוריות.

שאלות כאלה, חשובות שיכולות להשליך על דיונים תיאורטים שקיימים היום ולפתור סכסוכים רבים אחרים מבלי לגרום כמעט נזק למתדיינים בתיק הנוכחי, לא נפתרו על ידי בית המשפט העליון.

החלטת בית המשפט הפדראלי באוסטרליה בעניין Roadshow Films Pty Ltd v iiNet Limited (No. 3) [2010] FCA 24 היתה יותר ממרצה עבור רוב משתמשי האינטרנט וספקיות הגישה לאינטרנט. בקצרה [ואני אוסיף לינקים בעברית מעבר לפוסט באנגלית לעילגים בינכם] בית המשפט האוסטרלי הפדראלי פסק כי ספקית גישה לאינטרנט אינה אחראית להפרות זכויות יוצרים שמבוצעות על ידי משתמשיה ברשת BitTorrent כיוון שהיא לא עודדה או אישרה הורדות אלה. ספקית הגישה iiNet נתבעה בגין האפשרות שמשתמשיה הורידו תכנים המוגנים בזכויות יוצרים [וראוי, אולי, מעבר לפוסט הזה לקרוא בפסק הדין את כל הנושא הנוגע למהירות הרשת באוסטרליה וסוגיות של נייטרליות רשת: באוסטרליה חבילות הגלישה הן לפי נפח, בניכוי גלישה למה שנקרא FreeZone, עליו לא מחויבים הגולשים. בFreeZone ישנם שירותי תוכן כמו iTunes ושירותים חוקיים להורדות, כך שספקית האינטרנט אינה מרוויחה כסף על הורדות לא חוקיות, אלא בעצם מפסידה].

למרות שהחלטת בית המשפט בת ה200 ומשהו עמודים היא יותר מסתם מעניינת, יש לשים לב לאתגרים שניצבו בפני בית המשפט כשנדרש להסביר מדוע בדיוק פרוטוקול BitTorrent מפר זכויות יוצרים. בחוק זכויות היוצרים האוסטרלי. סעיף 14, (וגם בסעיף 11 לחוק זכויות יוצרים הישראלי) נקבע כי "הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה" מהפעולות שמפורטות (בין היתר העתקה) [הציטוט הוא מהחוק הישראלי - י.ק]. לכן, קליינט של BitTorrent, שמעביר חלקים (Chunks) קטנים של קובץ לא מנגיש, מעתיק או הופך לזמין חלק מהותי מהיצירה, כאשר החלקים שמועברים הם לא רלוונטיים ולא מספקים על מנת להוות הפרת זכויות יוצרים (עוד על BitTorrent במאמרם של Stephen Knox, Diarmaid O'Cearuil, Nicola Scott Holland and Ljiljana Skrba, BitTorrent).

לדוגמא, סימפול ורמיקס, כמו בוידאו של Girl Talk עשוי לעיתים להיות שימוש הוגם, aלפחות על פי האמן עצמו והוא לא, ברוב המקרים, מסמפל חלקים מהותיים מהיצירה עצמה. BitTorrent, לפחות כאן, יוצר אתגר מהותי להסביר כיצד משתמש מעתיק חלק מהותי כאשר הוא לא יוצא עותק מהותי. אולם, בית המשפט המשיך והסביר, בדרך סדורה במיוחד, כיצד הוא רואה את BitTorrent כיוצר העתק של חלק מהותי מהיצירה:

The Court finds that it is the wrong approach to focus on each individual piece of the file transmitted within the swarm as an individual example of an ‘electronic transmission’. The BitTorrent system does not exist outside of the aggregate effect of those transmissions, since a person seeks the whole of the file, not a piece of it. In short, BitTorrent is not the individual transmissions, it is the swarm. (…) The correct approach is to view the swarm as an entity in itself. The ‘electronic transmission’ act occurs between the iiNet user/peer and the swarm, not between each individual peer. One-on-one communications between peers is the technical process by which the data is transferred, but that does not mean that such level of detail is necessarily what the communication right in s 86(c) focuses upon.

כלומר, בית המשפט פסק כי המערכת אינה קיימת מחוץ לשידורים, כיוון שאדם רוצה את היצירה ולא חלקים ממנה, ויש לראות את נחיל (Swarm) הBitTorrent כיישות לכשעצמה.

הצגת הנחיל כעותק של היצירה היא יוזמה מעניינת, היא יושבת יחדיו עם בעיות משפטיות שקיימות במחשבי ענן, אבל הנחיל הוא לא יישות (משפטית), אין לו זכות ביטוי ואין לו הבנה של שימוש הוגן, הוא לא יכול להשתמש בהגנות משפטיות (כמו דוקטרינת המכירה הראשונה) ביצירת עותקים ואינו יכול להיות מושא לפסק דין משפטי. אז אחרי מי אפשר ללכת?

תיאורטית, נסתכל על נחיל של קובץ .torrent פופולרי, כמו סרט: בעת שלפחות חלק מהמשתמשים יפרו זכויות יוצרים (לפי מחקר חדש ומפוקפק, 99% מהתוכן ברשתות BitTorrent מפר זכויות יוצרים) אנו יכולים להכיר בכך שלפחות חלק מהתוכן המשותף נעשה על ידי אנשים ברשות ובזכות. אנו יכולים להניח שלפחות חלק קטן מהמשתפים רכשו כבר עותק חוקי של היצירה שהם מורידים ויותר נוח להם להשתמש ביצירה המורדת (ממגבלות נז"ק, נניח), חלק אחר מהמשתמשים אפילו מוכרים את העותק החוקים שלהם או משאילים אותו לחבר באמצעות קובץ פרטי, בהתאם לדוקטרינת המכירה הראשונה (נניח בVernor v. Autodesk), אחרים מעבירים עותק כחלק מזכותם לשימוש הוגן, לייצר יצירה נגזרת במחקר או ללימוד עצמי של העבודה, וכמה יוצרים ארכיון דיגיטלי לצורך מחקר רשתות.

לפצוח בהליך משפטי נגד נחיל זה עניין לא פשוט. אין לך אדם אמיתי שמפר, אלא מחשב שמחובר לרשת. אותו מחשב יכול שיהיה מוגדר להורדה אוטומאטית של תוכן, נניח, להוריד אוטומאטית כל סרט פופולארי שמופיע ברשימת 100 הסרטים שלPirate Bay. הורדה כזו לא מכילה התערבות אנושית ולכן לא יכולה להיות מעשה של הפרה (היא נעדרת את היסוד הנפשי), הפרה חייבת להתבצע על ידי אדם ממשי.

כעת, בואו נניח שאדם צופה בסרט (לפחות לפי הדין הישראלי וחוק זכויות יוצרים האמריקאי אין הפרה בצפיה בעותק), תיאורטית הוא פטור מאחריות בהפרה כיוון שמדובר בצפיה פרטית. למרות שזהו מקרה כמעט ולא אפשרי, אין הפרת זכויות יוצרים בנחיל. במקרה כזה, אם הנחיל הוא העותק, צפיה בו אינה יצירת עותק נוסף, ולכן לא מהווה הפרה של זכויות היוצרים.

[במקור באנגלית]

לפני כחודש הגעתי לבית המשפט בתיק שאני מייצג בו יחד עם עוד עו"ד. התיק היה מאוד פשוט: התובעת טענה כי הנתבעת, שאנו ייצגנו, נטלה מאתר האינטרנט שלה מפרט טכני של גאדג'ט והעתיקה אותו יחד עם משפט מסוים שמתאר את אותו הגאדג'ט. אנחנו ייצגנו בסך הכל שלוש נתבעות שנתבעו על ידי אותה התובעת (מסתבר שהיו בערך כ20 כאלה) על 100,000 ש"ח כל אחת.

כשהגענו לדיון קדם המשפט, הסביר עורך הדין מטעם התובעת לנו (ולעוד עו"ד שנמצא בדיון כי הוא גם מייצג נתבעת נוספת) שיש מחיר מחירון לפשרה, וניתן יהיה להתפשר על אותו הסכום. השופטת, שהיתה סימפטית לטענות המשפטיות היפות שלנו שאין זכויות יוצרים על מפרט טכני, עובדה או רעיון (רעא 8304/09 בזק נ' דפי זהב, א 37759/07 אלישע שוחט נ' מעריב), ושהמשפט עצמו נעדר מקוריות ולא ארוך מספיק כדי לקנות זכויות יוצרים (האם יש זכויות יוצרים על כמה מילים?, ע"א (ת"א) 178/79 הלינגר נ' אסתרון, פ"מ תש"ם (ב) 52 ,45) הציעה למרות זאת שנתפשר. לדבריה, הצעת הפשרה היתה כה נמוכה שהיא מצדיקה פשרה כדי לא למשוך הליכים.

והשופטת צדקה; עלות הפשרה היתה נמוכה מעלות עורכי הדין בהליך, והיתה נמוכה יותר גם אם הלקוחות היו יוצאים צודקים, והיו נפסקות הוצאות לזכותם. כלומר, מי שהתנהג בצורה בריונית בגין זכויות יוצרים זכה: הוא קיבל סכום נאה על משהו שאינו זכאי כלל לתשלום בגינו, רק כי עלות ההגנה נמוכה יותר.

אבל המקרה הזה אינו חריג בנוף זכויות היוצרים; לא אחת (ליתר דיוק אחת לשבוע) אני מקבל פניות מאנשים שקיבלו התראה בגין פרסום תמונה המוגנת על ידי זכויות יוצרים באתרם (בדרך כלל אותה התובעת באמצעות משרדי עורכי דין שונים), הגם שבחלק מהמקרים מדובר בשימוש הוגן והגם שלא היה כאן שום ערך מסחרי להפרה, מעיזים עורכי הדין שמייצגים את בעל התמונה לבקש סכום הגבוה פי מאה מהסכום שהיו מקבלים אם היו מוכרים את התמונה בשוק החופשי; טס שפלן, לדוגמא, תבעה את ידיעות אחרונות (א 58032/07 טס שפלן נ' ידיעות אינטרנט) בגין פרסום של צילומים שצילמה ופרסמה באתר Picshare בית המשפט פסק לזכות שפלן סכום של 28,000 ש"ח, למרות שבשוק החופשי היתה מוכרת את התמונה (ברשיון לא ייחודי) בעבור לא יותר מכמה עשרות שקלים.

ומדוע כל זה דרוש כאקדמא ארוכה? בכדי להסביר מדוע הצעת ארגוני זכויות היוצרים להפחית את הפיצוי שפסק בית המשפט לזכות ג'יימי ת'ומאס היתה מהלך אסטרטגי שנועד לפגוע במשתמשים. ת'ומאס היא אם חד הורית שנתבעה על ידי ארגוני זכויות היוצרים בגין הפצה של 17 שירים באמצעות תוכנת קאזה. בית המשפט בתחילה פסק לחובת ת'ומאס סכום של 9,250 דולר לשיר כיוון שחבר מושבעים מצא כי ת'ומאס הפכה שירים מסוימים לזמינים לציבור ובכך הפרה את זכויות היוצרים; אך ת'ומאס לא השלימה עם קביעה זו וערערה.

בערעור קבע בית המשפט המחוזי כי הפיכת יצירה זמינה לציבור אינה הפרת זכויות יוצרים (06-1496 Thomas v. Capitol) והשיב את הדיון לבית המשפט הנמוך. בבית המשפט הנמוך החליטו המושבעים כי ת'ומאס אכן עסקה בהפרת זכויות יוצרים, ופסקו כנגדה סכום של 1,920,000$ (04-CV-1497 Capitol v. Thomas).

ת'ומאס ערערה על קביעה זו, ובית המשפט פסק כי פיצויים אלה הינם שערורייתים ועולים על כל סכום שחבר מושבעים סביר עשוי לפסוק (04-cv-1497 Virgin Records of America v. Thomas). מסקנתו של בית המשפט המחוזי היתה כי סכום הפיצויים יופחת מ80,000$ להפרה ל2,250$ להפרה, פי שלושה מסכום המינימום בחוק, כיוון שלא ברור מהו הנזק שנגרם, ופיצויים גבוהים כל כך אינם ראויים.

למרות ההחלטה בפסק הדין, החליטו ארגוני זכויות היוצרים, ברוב נדיבותם, להציע לת'ומאס הצעה שאינה יכולה לסרב לה: מחקי את הערעור, ודאגי שפסק הדין שקובע פיצויים של 2,250$ לשיר יבוטל, ואנו נוריד את סכום הפיצוי המתבקש בצורה משמעותית, ונתרום אותו למטרה ראויה.

ומדוע ת'ומאס סרבה להצעה זו? הרי העמידו אותה במצב זהה לנתבעים שאני ייצגתי קודם: טובתה האישית יכולה לצמוח משמעותית אם היא לא תייצר הלכה שפוגעת בבעלי זכויות היוצרים (וזו לא הפעם הראשונה שת'ומאס סרבה לפשרה נדיבה). ת'ומאס יודעת את מה שכולנו יודעים: חברות התקליטים שולחות מכתבי איום בהם הן מפחידות קרבנות תמימים בפיצויים של מיליוני דולרים, כך גם היה במקרה של ג'ואל טננבאום שנפסקו נגדו פיצויים מוגזמים של כ675,000$.

כעת, יש להבין שאותם משרדי עורכי דין ששולחים מכתבי התראה לפני תביעה נוקטים באותה האסטרטגיה: ככל שיעלו טענות לשימוש הוגן, או העדר אחריות, ביקורת ועוד, הם לא יענו לטענה, אלא יעדיפו להתקפל בשקט, כדי לא לקבל פסק דין שאומר שהם לא יכולים להמשיך להלך איימים על אנשים אחרים ולבקש סכומים שערורייתיים על שימוש בתמונות בבלוג, רק כי מישהו מצא את זה בפליקר. אנחנו צריכים נתבעים ציבוריים, אנשים שלמען העיקרון המטופש של לצאת צודקים לא יהיו מוכנים להתפשר מול הבריון שיבוא מולם, אנשים שיגידו את האמת: שפשוט ברור לנו שיש כאן בריונות.

רופרט מרדוק, איל תקשורת מסורתית, יצא בחודשים האחרונים למלחמת חורמה נגד אתרי אינטרנט. הסיבה? הירידה בהכנסות המדיה המסורתית שבבעלות מרדוק וחבריו מביאה אותו למסקנה כי אתרי אינטרנט אחרים צריכים לשלם על החדשות שמיוצרות על ידי תאגידו. אולם, השמועה האחרונה כאילו מרדוק עשה יד אחת עם מיקרוסופט וקיבל כסף על מנת להסיר את אתריו ממנוע החיפוש גוגל היא מופרכת ומצחיקה.

בעוד שפרשנים מצביעים שהנזק העיקרי יגרם למרדוק ולא לגוגל אני חושב על כיוון אחר: גם אם נניח שמרדוק יבקש מגוגל את הסרת אתרו, האם גוגל בכלל חייבים? גוגל מחזיקה אינדקס אוטומאטי שמיועד לאגור את כל המידע בעולם ולאפשר לחפש. עצם האינדוקס אינו מהווה הפרת זכויות יוצרים של מרדוק (שכן אין תוכן חלופי) ולא פוגע בערך הכלכלי של מרדוק. בעצם, כל המודל העסקי של מנועי החיפוש מבוסס על השימוש ההוגן, אותו חריג לזכויות יוצרים (ויש שיאמרו זכות לכשעצמה, בש"א 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני) שמאפשר את התקדמות הטכנולוגיה והחדשנות (וראו את הפסיקה בנושא Perfect 10 v. Google לדוגמא). גם אם מרדוק יורה על חסימת הזחלן של גוגל בקובץ robots.txt, עדיין לגוגל, מבחינת זכויות יוצרים, תהיה הזכות לאנדקס את האתר (ולשאלה של אחריות לפי חוק המחשבים האמריקאי, לפחות, ראו Snow v. DirecTV) ולשמור עותקים לצורך שימוש הוגן; מרדוק, מנגד, ישאר תקוע עם יחס לא ידידותי ויצא כמי שמתנגד לטכנולוגיה.

גוגל לא צריכה את הסכמתו של מרדוק לאנדקס אותה. אם כבר, הוא יצטרך את האינדוקס הזה לעתיד.

0.
אחת הבעיות עם קניין הוא שהוא לעולם לא יהיה מוחלט; אם נקח את נכס הקניין המוחשי ביותר, נכס דלא ניידי, אזי הבעלות עליו תמיד כפופה לסדרה של הגבלות: לדוגמא, חלוקת חלקה למספר חלקות והעברת חלק מהבעלות באותו קניין היא בעייתית (חוק המקרקעין), ישנן סדרה של הגבלות על שימושים באותו קניין (אתא נ' שוורץ) ובמקרים מסוימים ישנם גופים שיכולים לקחת בעלות על אותו הקניין. כך בקניין פחות מוחשי, כמו מטלטלין, המדינה יכולה להגביל את היכולת שלך להחזיק במטלטלין מסוימים (נשק, לדוגמא) או לקבוע הגבלות על שימוש במטלטלין וחובת פיקוח עליהם (רשיון נהיגה, איסור הלבנת הון).

1.
אלא מאי? שלל הגבלות אלו נוצרו על ידי המדינה; אותה יישות בעלת יכולת להפעלת אמצעי כפיה חברתיים ממטרות נעלות; הגבלות על נכס שנוצרות על ידי בני אדם (ולא מדינה) בעת מסחר הן הסכמים, או בצורה פרטית יותר, רשיון. רשיון יכול להיות במקרקעין, במטלטלין או בקניין רוחני (אם זה בכלל אינו מטלטלין גם כן). לדוגמא, כאשר אני מעביר קרקע לאדם אחר, אני יכול לחייב אותו בהסכם ההעברה ששכני, ובניו לעולמי עד, יוכלו לעבור בקרקע על מנת להגיע לנחל הקרוב (זיקת הנאה, ראו לדוגמא תא (ת"א) 190/97 שלמה אטדגי ואח' נ' נאות מזרחי בע"מ, הפ (חי') 84/04 נאסיף סאמי נסור נ' פקיד הסדר המקרקרעין למחוז חיפה והגליל המערבי) או שיהיה עליו להשאיר את עץ הזית שנטעתי. כך גם במטלטלין, כאשר אני מוכר רכב אני יכול להתנות כי אותו רכב ישמש למטרות מסוימות; הגבלות אלה עומדות ביסודם של דיני החוזים: ההסכם הינו מפגש הרצונות של הצדדים. הזכויות שצמודות לאותם נכסים בדרך כלל טעונים ברישום (בטאבו, אם מדובר על מקרקעין, וברשם המשכונות אם מדובר במטלטלין). אולם, ברור הפרה של אותם תנאים לא בהכרח אומרת כי העברת הנכס בטלה. אם אני אמנע משכני מעבר חופשי למקורות מים, לא יפקיעו ממני את הנכס אלא רק יזכו את התובע בפיצויים, כך הם גם לא יכולים להגביל זכויות שקיימות בחוק וצמודות לקניין.

2.
כך, כעקרון, גם בדיני זכויות היוצרים, שיש האומרים שהם בנים חורגים לדיני הקניין. הטענה הגדולה של ארגוני התוכנה, תעשיית המוסיקה ותעשיית הסרטים הינה כי עותקים שמופצים של תוכנות, תקליטים וסרטים אינם מכירה של עותק, אלא העברה בצורה של רשיון תוכנה מהמרשה למורשה. בצורה זו, כאשר אני רוכש רשיון לתוכנה מסוימת, אני בעצם מקבל רשיון שמקנה לי רשות להשתמש בתוכנה בכפוף להגבלות שמופיעות. אותן הגבלות אינן הגבלות קנייניות, אלא הגבלות חוזיות; כהגבלות חוזיות, כלל לא נוצרת לי זכות קניינית בתוכנה\תקליט\סרט אלא רק זכות מול אותו גוף. אם, לכאורה, אעבור על תנאי הרשיון אזי יפקעו תנאיו ולא תהיה לי רשות להשתמש בתוכנה. לדוגמא, אם ארכוש עותק חוקי של תקליט מסוים, אוכל למכור אותו כעותק פיסי לאחר מספר שנים לאחר שימאס לי מהאמן; לעומת זאת, כאשר מדובר על שיר משומש שרכשתי באתר, אני כפוף לרשיון שיכול למנוע ממני זאת. אותה זכות שיש לי למכור שיר משומש, תוכנה משומשת או ספר משומשת נקראת דוקטרינת המכירה הראשונה (והשוו UMG v. Augusto) לפי דוקטרינה זו, רשיון בתוכנה, גם אם נאמר שאינו ניתן להעברה, ניתן להעברה בין צדדים. כלומר, המדינה מבינה את הבעיה ברשיונות בקניין רוחני, ומעדיפה לראות את אותם רשיונות כיוצרים קניין עם הגבלות, אשר חלק מאותן הגבלות אינן אכיפות.

3.
החלטה שניתנה לפני מספר ימים בבית המשפט הפדראלי לערעורים בסאן פרנסיסקו בנושא ורנור נ' אוטודסק התחבטה בשאלה העדינה הזו (וכדאי לקרוא את ביקורתו של עו"ד חיים רביה לדעה מעניינת בנושא). באותו מקרה, ורנור רכש מחברה אחרת תוכנות משומשות, והציע אותן למכירה בeBay. לאחר שAutoCad ביקשה מeBay להסיר את המכירה, פנה ורנור לבית המשפט לטעון שזה אינו מפר את החוק ורשאי למכור. בית המשפט פסק כי לא ניתן להגביל את ההעברה כאשר מתבצעת רכישה של התוכנה. פסק הדין עצמו מבוסס דיו, אבל סביר להניח שחברות תוכנה, אולפני סרטים וחברות תקליטים יאלצו לשקול שינוי משמעותי במודלים שלהם על מנת להמשיך לשלוט על מי מחזיק את היצירות ולמנוע עבירות שלהן.

4.
האפשרות העיקרית היא מעבר לשירותים של Software as a Service או ליסינג של תוכנות; בצורה כזו, הרשיון הוא לזמן מוגבל, ולכן הוא דומה יותר לשכירות בנכס (בה ניתן להגביל, לדוגמא, הכנסה של כלבים לדירה) מאשר להעברת בעלות. אולי בצורה כזו ינסו להעבר את הבעלות בחוזה השכירות (כמו במכוני כושר, ראו תק (י-ם) 2537/06 גיל שמשון נ' מרכז הכושר "בודי ליין"), אולם יוצר הקניין הרוחני יוכל להיות בטוח שהוא ממשיך לקבל פרנסה לעולמי עד על כל שימוש בתוכנה, וששוק יעיל של מוצרי יד שניה לא יתפתח.

5.
אולם, מהו החשש של בעלי זכויות יוצרים משווקי יד שניה? האם עצם העובדה שהם יכולים למנוע את המכירה היא הסיבה שאותם נסיונות למנוע מכירה של מוצרים משומשים מתקיימים? יצרני מכוניות אינם מעוניינים למנוע שוק משני למי שידו אינו משגת לרכוש מוצרים חדשים, קבלני בניין אינם מנסים להגביל את השימוש וגם לא הוצאות ספרים; דומה שהחשש מיצירות יד שניה נוצר רק עקב חשש מפיראטיות, אותו חשש מובא בהחלטה בנושא ורנור (וגם, בצורה אחרת, בהחלטה שמאוזכרת אצל חיים רביה, בש"א 2184/02 מייקרוסופט נ' אגמה) והוא שמכירה של מוצרים משומשים יעודדו פיראטיות.

6.
אני בספק אם מי שרוכש מוצר משומש ירכוש מוצר פיראטי; כשל השוק שמוביל לפיראטיות הינו כשל שאולי נוצר עקב העדר מוצרים משומשים. המניעה של מכירת מוצרים משומשים באה לצור מונופול לפחות על שיווק התוכנה המקורית, יכולת לשלוט במוצרים בשוק ומניעה של יצירת שוק משני של סחורות משומשות. דמיינו היום, כאשר מערכת הפעלה ויסטה מתוצרת מיקרוסופט עולה כ500 ש"ח, בין רבע לשליש ממחירו של מחשב חדש (והגרסא הקודמת, Windows XP, עולה מחירים דומים להחריד), האם לא ראוי לאפשר למי שעינו נפקחו ועבר למערכת הפעלה אחרת, או מכר את מחשבו, למכור את מערכת ההפעלה ולהוזיל עבור חלק ניכר מהאוכלוסיות את מחיר מערכות ההפעלה?

7.
בואו נדמיין מצב בו יש שוב לספרי מתכונים משומשים ומתכונים חדשים משפרים את איכות החיים של בני אדם; אחרי שמיציתי, למדתי ויישמתי מתכונים מסוימים, אני מעבירם לאוכלוסיות שידן אינה משגת והן יכולות כעת לשפר את תזונתן, כאשר אני כבר יישמתי ורכשתי גרסא חדשה של ספר המתכונים. באותה צורה, עם מכוניות משומשות, כלל הציבור מרוויח מכך שאותן מכוניות לא נזרקות: מי שידו לא משגת מקבל את החדשנות באיחור של מספר שנים, אבל אותה חדשנות מאפשרת לו להגדיל את הרווחה.

8.
כעת, אותו שוק משני יוצרים מוצרים משלימים: אתרי לוחות לסחורות יד שניה, מחירונים לדירות ומכוניות, מכוני בדיקת קניה שבוחנים מוצרים משומשים, מדריכים, אנשי מקצוע, כל השוק בעצם מעשיר את החברה. האם כל זה היה יכול להתקיים כאשר יצרני המכוניות היו מגבילים את המכירה של מכונית הלאה?

בעוד כחודש אני מתעתד להעביר סדנא במסגרת אל-כנס המשחקים 2009 שיערך ב"פתח תקווה". נושא ההרצאה הינו חדשנות, העתקה והשארה : האם חוקים ומשחקים יכולים לחיות יחדיו? ונראה לי שמצאתי דוגמא מושלמת להרצאה, שלא רק מכסה את הנושא, אלא יכולה להיות חלק בלתי נפרד מסיליבוס הקורס שאעביר בשנה הבאה במכללת בית ברל על דיני משחקי מחשב בתכנית לפיתוח משחקי מחשב.

lose/lose הוא משחק סכום אפס שמדגים יותר מכל כיצד חוקי זכויות היוצרים וחוקי הגנת הצרכן לא יכולים לעמוד בפני החדשנות והיצירתיות. במשחק, השחקן משחק חללית שיכולה להלחם בחיזרים שעוברים מולו ולירות בהם, למרות שאותם חיזרים לא יורים על החללית, אלא זו נפגעת רק במגע עם החיזרים. עד כאן, המשחק דומה עד מאוד למכניקאת המשחק במשחק הקלאסי Space Invaders ומשחקי Arcade קלאסיים אחרים. אולם, יש במשחק טוויסט קטן מאוד: כל חיזר מייצג קובץ על הכונן הקשיח והשמדת החייזר הורגת גם את הקבצים לצמיתות.

המשחק מעלה שאלה לא קטנה של זכויות יוצרים על קונספט למשחק שדנתי בו בעבר עבור הקולוקווים של אמילי לוצקר: האם ניתן להגן על משחקים באמצעות זכויות יוצרים, פטנטים או סימני מסחר. לכאורה, המשחק עצמו גנרי לחלוטין, ולא מפר עיצובים או סימנים קנייניים של משחקים אחרים; הוא אמנם מחזיק Look and Feel שהוא רטרו לגמרי אבל נטול דמיון מוחשי בין היצירות, שהיא הדרישה להפרה. עיצוב "רטרו"לא יהיה די בכדי להיות הפרה של זכות כלשהיא (והשוו א 2469/02 האסברו נ' לי-דן, עא 9678/05 חב' בתימו בע"מ נ' ARRABON -HK- limited) ולמרות שכשאנו משחקים במשחק אנו מלאים רגשות לתקופת עבר, אנו לא ממש יכולים להצביע על המשחק ש"העתיקו" ממנו.

כעת, דמיינו כיצד חוקי זכויות יוצרים מרחיבים, אשר אותם רוצים בעלי הזכויות בדרך כלל לאכוף, היו משפיעים על היכולת לפתח משחקים עתידיים: הגנה על קונספט של משחק היתה מונעת שימוש דומה לו בכל משחק אחר; לכן, הראשון שהיה מפתח את פלטפורמת הארקייד הידועה, בה דמות רצה משמאל לימין ומונעת מאויבים להרוג אותה, תוך שהיא אוספת נקודות, היה מבקש תגמולים מכל אחד מהאחרים. כך, Commander Keen וSuper Mario Bros לא היו יכולים להתקיים. אם נסתכל על לוח הזמנים לפיהם פותחו משחקי המחשב נראה כי המשחק Computer Space משנת 1971 הכיל אלמנטים של ניווט דו-מימדי של חללית בחלל, שצריכה להתחמק מחלליות חיזרים ולירות עליהם בחזרה. כלומר, לו היינו נותנים הגנה על הרעיון, כל עצם שנע במטריצה דו מימדית ומתחמק מעצמים שונים אך יכול גם להרוג אותם היתה חייבת בתשלום תמלוגים תיאורטיים.

לכאורה, משנת 1971 ועד היום היו יכולות להיות מוטלות מגבלות כאלה ואחרות; ועד 1981 בה נינטנדו שחררה את Donkey Kong, משחק הפלטפורמה הראשון, היה ניתן לעצור את החדשנות. לו מפתחי מחשב היו צריכים לעצור ולשלם על כל קונספט, החדשנות כלל לא היתה מתקיימת. תחשבו על משחק המחשב הראשון שאיפשר משחק של אדם מול אדם: Pong. האם תעשיית משחקי המחשב היתה יכולה להתקיים כשהיא דורשת כללים נוקשים?

כאשר מוסיקאים מקבלים 'השראה' אחד מהשני ומתחילים בהליכים משפטיים זה לא עושה טוב לחדשנות המוסיקלית. לו אמן הבלוז הראשון שחי היה מנסה להגן על הצירוף I-IV-V-IV או כל 12-Bar Blues מפני המעתיקים הנוראיים, הוא היה מעקר את החדשנות או מאלץ מוסיקאים ליצור מוסיקה קקפונית. אם תעצרו לרגע ותפשטו את הצלילים מהמוסיקה ליצירות הבסיסיות ביותר שלה, תוכלו לגלות כי רוב השירים שאתם מכירים מכילים את אותה פרוגרסיה של אקורדים: החל מHound Dog ודרך Womanizer של בריטני ספירס; אולי מוכנסים שינויים קטנים בפרוגרסיה, אבל זה עדיין אותם ארבעה אקורדים שהניבו מיליונים.

למשחקי מחשב, כמו למוסיקה פופולרית, יש אורך מדף קצר במיוחד; אנשים ממצים, משתעממים וחוזרים למשחק מדי פעם כדי להתרענן, אבל המוניטיזציה מבוצעת מהר. מוסיקה פופולרית נעלמת מהר מאוד מהאוזן: מי בכלל זוכר את אותם להיטי שיר-אחד. לכן, ההנחה היא שלמשחק מחשב ולשיר יש תקופה של בערך שנה בה הם רלוונטיים וראויים להגנה מפני העתקה על ידי הציבור; לאחר מכן, כיוון שהאופנתיות אבדה, מי שישחק בהם או יאזין להם הוא מעריץ שבאמת מעריך את הפעילות, ואם המטרה שלנו היא לאמץ חדשנות ויצירתיות לטובת הכלל, ראוי להרחיב את ההגנה רק לתקופה של שנה.

בעצם, ההגנה הטובה ביותר היתה צריכה להיות התקפה: הקאברים, אותן יצירות שלוקחות יצירה של אחר ועושות לו ביצוע\עיבוד מחדש, לא שונים בהרבה מעטיפה מחדש של הדמויות במשחקי מחשב. הפלטפורמה היא אותה פלטפורמה, "רק השמות ישתנו": מריו יהפוך למפקד קין, שיקבל מימד שלישי ויהפוך לדוכס ניוקם ואז יקבל יכולת להיות מרובה משתתפים. הפסטיש של החברה הוא ההסבר היחיד למדוע צריך משחקי מחשב.

וובכן, lose/lose, אותה סיבה בגינה נתכנסו, הוא גם משחק ריאליטי. בדומה לסרט Gamer שעתיד לצאת בשבוע הבא לאקרנים בארץ, כאן אתה משחק את המחשב שלך. אתה מחליט האם למחוק או לא קבצים, משמיד את הרכוש שלך, ובצורה אקראית פוגע בעצמך; ההנאה, כך נדמה, מופקת לא רק מהריסת החיזרים, אלא מהידיעה שאותה הריסה תהרוס גם את המחשב, ויחד איתו את המקוריות והמאמץ שהשקעת.

0.
בית המחוקקים של צרפת אישר שוב גרסא לחוק שלוש הפסילות שקובע כי משתפי קבצים יקבלו שתי אזהרות, שלאחריהן יופנו לשופט שיוכל לנתקם מהאינטרנט לצמיתות. חוק דומה, שנעדר את התערבות השופט, נפסל על ידי בית המשפט החוקתי בצרפת, וגרסא זו היא כנראה גרסא מרוככת. אולם, הטענה של ניתוק משתפי קבצים מהרשת, מעבר להיותה ענישה אכזרית ובלתי הגיונית, הופכת להיות איום לגיטימי על פעילות לגיטימית לגמרי.

1.
דמיינו את המצב הבא: אזרח רכש במיטב כספו סרט DVD, אשר נשרט קלות על ידי חתול, וכעת אינו מסוגל לפעול על המחשב. לו היה שומר גיבוי, היה מותר לו לעשות שימוש באותו הסרט, בלי שום בעיה. אם לא היה הוא חכם דיו, ולא גיבה את הסרט, הוא עדיין יכול לפנות לספריית הוידאו הגדולה: האינטרנט. אין מחלוקת כי אם נרכש כדין עותק של סרט, הוא יכול להחזיק אותו על המחשב שלו (טוב, יש מחלוקת, אבל לא נכנס אליה). לכן, אם הוא יוריד את הקובץ מרשת שיתוף קבצים, לכאורה לא נגרם כל נזק: הוא רק שיתף והוריד מחדש את מה ששלו בכל מקרה. בעוד שברור לי שזה לא המקרה הקלאסי של משתף קבצים, אני יודע שיש לא מעט כאלה שמטעמי נוחות מעדיפים להוריד אלבומים שרכשו כדי לשמוע אותם על מדיה אחרת.

2.
עכשיו, נקח את האזרח הזה, שפתאום מקבל הודעה; הוא יכול לקבל הודעה, שתיים או שלוש אפילו, ולהגיע לשופט. האם הוא באמת צריך ליתן את הדין על כך שהוא הוריד קבצים שמותר לו? כעקרון, החוק יוצר צנזורה דה-פקטו ומאפשר אכיפה בעייתית של זכויות אדם.

3.
"בית המשפט העליון הכיר בכך שאין לנתק את רצועת עזה מחשמל ומים (‫בג"צ 9132/07 גבר אלבסיוני אחמד נ' ראש הממשלה) ושחשמל הינו מצרך חיוני שרק סיבות קיצוניות יביאו לביטולו (בג"צ 8062/05 אינאס אל אטרש נ' שר הבריאות), כמו גם שינויים שבוצעו לאחרונה בדיני ההוצאה לפועל שקבעה שאין לעקל מחשב אישי מביאים למסקנה שהאינטרנט הופך אט-אט לתשתית נחוצה שקיומה מחויב המציאות הוא לאפשר לאדם להתפרנס" (שם, שם). אחת הבעיות בחוק הזה הוא אלמנט הענישה הקולקטיבית: בני משפחה שלא הורידו קבצים עשוים להיות חשופים לניתוק לצמיתות, בתי קפה עשוים להיות מנותקים בעקבות פעילות של גולשים ברשתות שלהם, ומוסדות אקדמיים עשויים לאבד את היכולת לבצע מחקר על תעבורת P2P.

3.1 [אוף טופיק]
חייבים לאפשר לתעשיית המוסיקה והסרטים לחיות, הסיבה לכך היא שאותן תעשיות מרחיקות אותנו ומנכרות אותנו מהחיים המזוהמים, משגרת היום-יום, מהעובדה שאנו חיים בלא סיבה בדרך כלל. הבידור, אותן תכניות טלויזיה, סרטים ומוסיקה שמוכרות לנו פנטזיות, מבדרות אותנו ונותנות לנו זמן. בדרך כלל אנו מוכנים לשלם על התשתית שמובילה את הבידור אלינו, ולא על הבידור עצמו. לו היינו נדרשים באמת לשלם עבור תוכן, היינו נזכרים במחיר הרב שלו, ובכך שאנחנו יכולים באותו כסף לצאת, לבלות, להפגין, לעשות משהו. אכן, תעשיית הבידור נועדה לבדר אותנו ולקחת מאיתנו כסף; אנחנו, כשותפים במשחק צריכים לתת לה לחיות, אבל לא מעבר לזה. אם נקח את הכסף, את ההון, את העושר הרב ונחלק אותו בצורה שווינית, בצורה בה הזהר סביב הבידור יעלם, גם הרצון להיות מפורסמים, הרצון להיות חלק ממשהו גדול יותר. כן, חייבים לאפשר לתעשיית הבידור לחיות, אבל בהנשמה מלאכותית ובאינפוזיה.

4.
ענישה אכזרית ובלתי הגיונית, זו הדרך היחידה בה ניתן להציג את הצורה בה בוחרים ארגוני זכויות היוצרים לשמר מודלים עסקיים כושלים בפורמאלין, וזאת בזמן שאנחנו יודעים ומוצאים כי דווקא החדשנות, היצירתיות והרמיקס הם אלה שמחזיקים מעמד. חקיקה חפוזה פוגעת פגיעה היקפית, אבל את זה כבר למדנו.

בשבוע שעבר, כשהתייחסתי לפסיקתה של השופטת מיכל אגמון-גונן בנושא פרמייר ליג, הבהרתי כי כסף הוא בדרך כלל מחולל  משפטי טוב יותר מכל דבר אחר: "גוף אמיד כמו הPremier League יכול לאפשר לעצמו מימון של הליכים משפטיים שוב ושוב ושוב עד שתושג התוצאה הרצויה". השאלה הופכת להיות יותר מעניינת כשגוף מוצא עצמו בשני צדי המתרס מבחינת תוצאה משפטית.

מיקרוסופט, ככל הנראה, היא אחד הגופים שמחזיקים את מספר הפטנטים על תוכנה הרבים ביותר בעולם, ומרוויחה מההלכה המשפטית לפיה יש פטנטים על תוכנה. בין היתר, המקרה המתוקשר בנושא TomTom הביא להצפת השאלה הבסיסית של האם ניתן להגן על תוכנה באמצעות פטנטים; כפי שהסברתי בעבר, עמדתי המשפטית היא שפטנטים מייצגים רעיון ותהליך שדורש יישום טכנולוגי, חייבים יישום מוחשי; סעיף 3 לחוק הפטנטים קובע כי "אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט". התפיסה כאילו תוכנות לא ניתנות לעיגון בפטנט היא גישה רווחת היום במשפט והלכת Bilsky שנדונה בימים אלה בבית המשפט העליון של ארצות הברית אמורה לסתום את הגולל בנושא זה (לפחות על פטנטים לשיטת עשיית עסקים, אם לא לפטנטים על תוכנה).

אולם, אישור על קבלת פטנט שדווח עליו בכלכליסט יכול להפוך את כל הקערה על פיה. חברת נטקס הגישה בשנת 1998 בקשת פטנט על הפעלת שורות כתובות חכמה מבוססת שפה. לפי גישה זו, כל מי שיכתוב בשורת הדפדפן את שמי, "יהונתן קלינגר", יגיע לאתר בצורה אוטומאטית. לדברי כלכליסט, ""למיטב הערכת החברה בשלב זה ובהסתמך על בדיקות מקדימות שנערכו עבור החברה, מספר חברות מובילות בתחום החיפוש בארה"ב, מבצעות פעילות בתחום המכוסה על ידי פטנט זה".

כלומר, הנסיון לתבוע ממספר חברות המפתחות דפדפנים (והשאלה איך הדבר יחול על דפדפנים בקוד פתוח) יכול להוביל למצב בו מיקרוסופט תדרש לבחור אחת משלוש חלופות: (א) לשלם לנטקס עבור השימוש מיליארדי דולרים; (ב) להתעמת עם נטקס על תקפות הפטנט; או (ג) לבחור לטעון כי אין לה כל זכות בפטנטים על תוכנה.

למרות שההחלטה השלישית נראית קיצונית לגמרי, בהחלטה בעניין i4i v. Microsoft בו נדונה שאלת הפטנטים של חברת i4i על יישומי מבני נתונים בXML וניתן צו האוסר על מיקרוסופט להפיץ את מעבד התמלילים Word בתחומי ארצות הברית. עד כה, בכל פעם שמיקרוסופט נתבעה על הפרת פטנט היא ניסתה להתחמק בצורה אלגנטית או להתפשר, היא מעולם לא היתה מוכנה לטעון כי פטנטים לא קיימים בתוכנה; בין אם מגישה אידיאולוגית ובין אם מחוסר מוכנות משפטית.

ההחלטה על מתן פטנט לנטקס מאפשרת לשורה של נתבעים סדרתיים ופוטנציאליים להשקיע סכומים משמעותיים במיוחד על מנת לטעון כי אין פטנטים על תוכנה: קרן מוזילה, המפתחת של דפדפן פיירפוקס, גוגל, המפתחת של כרום, אפל, שמפתחת את ספארי ואפילו אופרה, לכולן יש אינטרס לצאת נגד החברה הקטנה מישראל שחושבת שהיא יכולה לקבל פטנט על שורת חיפוש בדפדפן.

כמובן, שהמלעיזים מראש יגידו שתאגידי הענק אנטישמיים, שהם מעוניינים לדפוק את החברה הישראלית שמקדמת את הציונות באיזראל הקטנה; אבל בסופו של דבר, תמיד צריך מקרה אבסורדי כדי לגרום לתאגידי הענק כדי להבין שמה שטוב עבורם, טוב גם עבורנו.