DRM ופורנוגרפיית קטינים, או בעצם "מהי החזקה"?
החלטת בית המשפט השבוע כי צפיה בפורנוגרפיית קטינים אינה מהווה עבירה (פ 7936/07 מדינת ישראל נ' פלוני) לא היתה הפתעה גדולה למי שמכיר את פסק הדין בנושא בריאן לי היל (מאמר בערסטכניקה, People of the State of Michigan v. Brian Lee Hill, LC 04-051083-FH). בפסק הדין של היל, נדונה השאלה מתי נוצרת "החזקת" פורנוגרפיית קטינים, בית המשפט קבע כי רגע הפרסום הוא רגע היצירה של עותק מוחשי של התמונה:
The evidence reflects that defendant burned the illegal images and videos onto the CD-Rs, thereby placing child sexually abusive material on new storage devices, the CD-Rs, which material was compiled in a format and manner determined solely by defendant, considering that he personally burned and spliced particular picture and video files onto particular CD-Rs. The CD-Rs, as compiled by defendant, were defendant's own creations; he made child-pornography CD-Rs.
כלומר, כבר בהחלטה בנושא מיל הבין בית המשפט כי יצירה של עותק מוחשי או עותק נוסף שונה מהאחזקה. אולם, הליכתו של כב' השופט דן מור בפסק הדין פלוני היתה רחוקה מדי ואולי מבוססת על התפיסה של Caching של פורנוגרפיית ילדים כהעדר החזקה. כב' השופט, להערכתי בחוסר הבנה של המדיה, פסק כי:
החוק אינו אוסר צפיה בחומר תועבה. האיסור הוא על החזקה, פרסום, הצגה או הפקת חומר תועבה. במקרה הנדון, על מנת שהמאשימה תצליח להוכיח את העבירה שבניגוד לסעיף 214 (ב3) לחוק, עליה להוכיח כי הנאשם החזיק ברשותו פרסומי תועבה. בפרשתנו, כלל לא ברור באם הנאשם העביר את תמונות התועבה, המפורסמות על ידי אחר ברשת, למחשבו, דהיינו, לכונן הקבוע שבו. כשלוחץ הנאשם על העכבר ומעלה תמונה או סרטון על מסך המחשב, אין הוא "מחזיק" דבר. החומר, בצורתו כביטים אלקטרונים, מגיע משרת רחוק, ספק אם בארץ, או במעבר ממספר שרתים, לצפיה על מסך המחשב. כזכור – הצפיה אינה אסורה. ה"גלישה" ברשת, בחיפוש אחרי תכני תועבה – אינה אסורה.
אולי כב' השופט לא הסכים עם הנטען בכתב האישום (לו הודה הנאשם) כי הנאשם הוריד "באמצעות תוכנות שיתוף קבצים ברשת האינטרנט, אלפי תמונות וסרטים שהם תמונות תועבה ובהם דמויות של קטינות וקטינים, הנראים מקיימים יחסי מין מסוגים שונים, בין בגירים לקטינים וכן בין קטינים לקטינים, ועוד", אך ככל הנוגע לנטען בעובדות בפני בית המשפט, הורדת הקבצים יצרה, לכאורה, עותק נוסף של הקובץ. בית המשפט, לעומת זאת, פסק* כי לא התבצעה כאן אחזקה כיוון שהקבצים לא נשמרו על המחשב. אולם, גם אם היינו הולכים רחוק יותר, באמצעות דוקטרינת האחזקה, הרי שבעוד שCaching ברור שאינו יכול להחשב כ"אחזקה", גם לעיתים "אחזקה" של פורנוגרפיית קטינים אינה יכולה להחשב כאחזקה.
* אתמול, בעת שהסברתי את הסוגיה לשופט נכבד, השתמשתי במונח "בית המשפט טען", זה תיקן אותי ואמר שבית משפט לא "טוען" אלא "קובע" או פוסק".
דמיינו מצב היפוטתי בו אותו פלוני אכן היה מוריד את הקובץ למחשבו וזה היה מוגן בהגנת DRM (נז"ק), כל מוריד של קובץ משרת הורדות (חוקי) שמנהל את זכויות הקניין שלו. הקובץ היה מוצפן ומונע מאחרים להפעיל אותו על מחשבם. יותר מזה, לספקית הקניין הרוחני היתה היכולת להפסיק את ה"אחזקה" על ידי שליטה מרחוק. האם אז ה"אחזקה" של קובץ פיסי היתה אחזקה? במקרה זה אכן היה "ספק רב אם לנאשם אכן יש שליטה בקבצים אלו" (כשהחזקה, לפי סעיף 34כד לחוק העונשין מוגדרת: "שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו").
ולעניין זה, דברי בית המשפט העליון בע"פ 149/96 רבייב נ' מדינת ישראל, בו הנאשם "החזיק" סמים בגן ציבורי, ובית המשפט קבע כי "מושג השליטה משמעותו, כי לאדם היכולת, על- פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל, להגיע לעשייה פיסית בחפץ, או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ". כלומר, במקרה שבו יהיה DRM על קובץ או הגבלה כלשהיא על העברתו לאחר, לאו דווקא תתקיים חזקת השליטה, ועשוי להיות מצב בו לא תהיה החזקה אלא רק צפיה, שמותרת על פי דין (והשווה פ 5174/06 מדינת ישראל נ' ולדימיר מיל).
כמובן, שכל זה מבלי אפילו שהתחלנו לשאול כיצד המשטרה יודעת שאותו פלוני החזיק פורנוגרפיית קטינים? השאלה השניה, והמשעשעת יותר, היא האם כעת יאשימו את פלוני בהפרת זכויות יוצרים?
