Intellect or Insanity

הדיון הציבורי בנוגע לחוק הספאם שהחל בשבועות האחרונים בעקבות מכתבי ההתראה שנשלחו לאחרונה נגד גולשי פייסבוק שהזמינו מספר חברים לאירועים והחל באכיפה (ואף הקים את המרכז לאכיפת ספאם בישראל) דן בסוגיה החשובה השניה במהותה לפי חוק הספאם. החוק, למרות הסברים מפורטים בתקשורת, לא זכה עד כה לדיון מהותי. מהותו של החוק בנויה על שני יתדות: דבר הפרסומת והסכמה (דף שאלות ותשובות שהעלתי באתר של ערן ורד). הסעיף מתחיל בהגדרה בעייתית של מהו דבר פרסומת, כפי שניתן לקרוא בנוסח החוק: "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

השאלה מהו מסר המופץ באופן מסחרי קיימת. האם בעצם שליחה לקבוצה מצומצמת של אנשים (נניח, שלושה חברים בפייסבוק), מתייתרת ההגדרה של האופן המסחרי? כיוון שבתי המשפט טרם נדרשו לשאלה, בין היתר כיוון שכל הדיונים עד כה בנוגע לחוק היו בבתי משפט לתביעות קטנות, שאינם מספקים פסקי דין מנומקים, יש לקבל תשובה בצורה של היקש. בע"א 1055/09 ליאת שרצר בר נ' רבקה סמיירה החל דיון בשאלה מהי מטרת רווח, אולם יש להבין מהביטוי "אופן מסחרי" כי אופן הפעולה קשור למסחר. לא מדובר על סתם שליחה באמצעות תוכנת דואר לרשימת נמענים סגורה. אולם, בתי המשפט דחו את הטענה כאילו אי השאת רווחים דיה בביטול המסחריות (תק 36975/10 גיא מור נ' אוניברסיטת תל אביב) וכי אי מסחריות הגוף ששולח מחריגה אותו מהוראות חוק הספאם, אך התחשבו בכך בעת שפסקו פיצוי (ת"ק 11965-01-10 אלי חי נ' מרכז קהילתי נווה ארזים). אולם, העדר הדיון בשאלה מהו אופן מסחרי יוצר הלכות רעות. ברור שמערכות אוטומאטיות נכללות בהגדרת המסחריות, אך לא כך בנושאים כמו שליחת הודעות בתוך פייסבוק.

החלק השני בהגדרת החוק הוא סעיף המטרה, "לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". דווקא כאן היתה הפסיקה יכולה להבחין ועשתה כן (עניין גיא מור, לדוגמא) ; במקרה אחר, ת"ק 14311-01-10 מרדכי יוסף איכברונר נ' תקשורת מקוונת דיגיטלית בע"מ, קבע בית המשפט כי אף אם מדובר במסר המציין כי אדם מסוים שלח לך הודעה באתר ההיכרויות, ויש צורך לרכוש מנוי לאתר על מנת לצפות במסר, מדובר בעידוד לרכישה של מוצר או שירות: "ההודעות שנשלחו לתובע הן אמנם התראות על כך שגולשת אחרת יצרה עימו קשר, ואין בהן לכאורה הצעה גלויה ומפורשת לרכישה של מוצר או שירות. ואולם, נציג הנתבעת עצמו הודה במהלך הדיון כי 'במידה וגולש יוצר קשר עם גולש אחר, אחד משני הצדדים צריך לרכוש מנוי", ועל-כן אין ספק שההודעות הינן'דבר פרסומת' כהגדרתו בסעיף 30א(א) לחוק, שכן מדובר במסר המופץ באופן מסחרי אשר מטרתו היא לעודד רכישת מנוי אצל הנתבעת" (אגב, כיוון שמדובר בהודעה שנשלחה לנמען אחד, ספק אם אכן מדובר במסר מסחרי).

ואולם, למרות המחלוקת המאוד אזוטרית על פרשנותו של חוק הספאם, מגיעה פסיקה זרה (דרך הבלוג של אריק גולדמן) על כיצד אפשר לדעת האם מטרת המסר היא רכישה של מוצר או שירות. בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי באילינוי, 08-C-2014 Holtzman v. Turza מתעוררת שאלה דומה. באותו המקרה, הנתבע, משרד עורכי דין, שכר את שירותיה של חברת הפצה בפקס ששלחה לכל רואי החשבון בעיר מסוימת ידיעון דו-שבועי בנושאי נדל"ן. בתחתית כל הודעה הופיעה פרסומת המציגה את משרד עורכי הדין, פרטי הקשר שלו, תמונתו ותחומי עיסוקו.

החוק הפדרלי עליו הסתמכה התביעה, הTelephone Consumer Protection Act, חל, למרבה המזל, גם רק על פרסומות. בית המשפט, באותו המקרה, בחן ושאל האם הופעת שמו של הנתבע בצורה כה בולטת מהווה באמת הפרה של החוק ופוסק כי "הכללת הגרפיקה, גודל הפונט הבולט, החזרה על שמו של הנתבע, כולם מקטינים את העובדה שהתוכן ב75 האחוזים שאינם פרסומת מכילים מילים רבות יותר מאשר בחלק העמוד שבו המידע המזהה. לבסוף, הפקסים, למרות שנחזו כאילו נשלחו על ידי הנתבע בעצמו, נשלחו על ידי Top of Mind כקמפיין שיווקי ממומן".

לשיטתי ולסיכום, על מנת שדבר דואר מסוים יוגדר כמסר מסחרי, הוא חייב לכלול הן עידוד לרכישה של מוצר או שירות, ואין הבדל גם אם מדובר בתרומה לעמותה, והן להיות מופץ באופן מסחרי: כלומר, אם חבר או מכר שולח הודעה על אירוע בפייסבוק, לא מדובר במסר מסחרי; אם מדובר במערכת ששולחת את ההודעות באופן אוטומאטי, או שליחה לרשימה של נמענים שאינם נמנים על חוק חברים מסוים, אזי המשלוח הוא באופן מסחרי.

0.
הרבה יש ללמוד מהמקרה של עדן אברג'יל. למי שלא מכיר, אמש, הבלוג "סחים, הם בכל מקום" העלה פוסט בו מוצגת חיילת מדגמנת לצד פלשתינאים כפותים (שכנראה לא היו ציונים גדולים, והיו בדרך לבקר בדיזינגוף סנטר). הבלוג, שבדרך כלל מהווה מקור לשיח על תרבויות השוליים הישראליות ומאבקן המתמד בתרבות המיינסטרים, הצליח לקבל את התייחסות המיינסטרים לפרסום, שהזדעזע מכך שחיילת לשעבר מעלה לפייסבוק תמונות בהם מוצגת ערוות צה"ל והתנהגות בהמית של חייליו. אברג'יל, מנגד, לא הבינה את הפסול במעשיה. המקרה של אברג'יל מדגים כל כך את המתיחות בחברה הישראלית: בין המיינסטרים לשוליים, בין המדיה המסורתית לבלוגים, בין הכיבוש לאדישות ובין הבאנאליות לאקטיביזם.

1.
ראשית, בין המיינסטרים לשוליים. התייחסות השוליים למקרה לא דרשה הסבר; די היה בכך שאותו בלוג העלה את התמונה כדי שבשוליים תקום ההבנה של מה לא בסדר כאן; אין צורך בהסברים מפולפלים וביקורת: יש מחבל כפות (כמו שאנו רוצים להניח) שהוא לא צדיק גדול, ומצלמים אותו בלי ידיעתו עם פוזות מצחיקות. השוליים פותחים ומבינים את הפוטנציאל ההומוריסטי בתמונות, ומנגד המיינסטרים זועק חמ(א)ס ומתקרב לרמה של תקרית דיפלומטית. ולמה? המיינסטרים יודע שכך הצבא נראה מטאטא, מתחת, לשטיח, ולא מעניש; זו לא הפעם הראשונה שמתעללים בפלשתינאים כפותים. כאמור, עצם כפיתת הפלשתינאים לא היתה בעייתית כאן, אלא הצילום וההשפלה בפומביות.

2.
שנית, בין המדיה המסורתית לבלוגים. למרות הכל, לתקשורת המיינסטרים קשה לתת קרדיט לבלוג הסחים; Ynet החליטו לתת קרדיט לתמונות שמסתובבות באינטרנט מעצמן, ישראל היום התקשו לציין את המקור, ולעומתם הארץ, וואלה, נענע10, NRG-מעריב וגלובס נתנו קרדיט. מה הבעיה של Ynet וישראל היום לתת קרדיט? זה לא שאם מישהו ידע על בלוג הסחים הוא יפסיק לקרוא את אתרי החדשות שלהם או העיתון (…)

3.
שלישית, בין הכיבוש לאדישות. מבחינתנו, חיילים משתטים. זה לא משנה אם הם רוקדים כדי לשבור את השגרה או יורים על פלשתינאי כפות, לכולנו ברור שצעירים משתטים.

4.
רביעית, בין הבאנאליות לאקטיזיבם. לרוב האנשים קל לצקצק ולתהות איך הם ועדן אברג'יל חולקים את אותו מספר כרומוזומים ובעלי מטען גנטי משותף, קל להם להזדעזע או לתהות על כמה אברג'יל פגעה בבטחון המדינה (וכן, המידע שאותם אנשים נעצרו ביום X פוגע לא פחות מאשר מעשיה של ענת קם) אבל קשה לאנשים לעשות משהו: לפנות לתלונה למשטרה, להעמיד אותה לדין ולא רק לגנות אותה. אברג'יל, יותר מכל ארגון שמאל ויותר מכל אדם אחר, גרמה במעשיה המחרידים לנזק תדמיתי למדינה. ואם אף אחד אחר לא יטפל בזה, כנראה שהאדם הבא שיעשה את זה גם יצא לחופשי.

פרויקט What They Know של הWall Street Journal הוא פרויקט מקיף, שלראשונה מוציא בעיתונות הפופולרית מידע על המעקב שמבצעים אתרי אינטרנט על גולשיהם, וכיצד שירותים חולקים מידע. הממצאים הרבים בנוגע לTracking Cookies ומעורבות של מיקרוסופט באי-אבטחת הדפדפן על מנת לאפשר למפרסמים לקבל יותר מידע היו מידע שבנחלת הכלל כבר שנים, פשוט לאף אחד לא היה איכפת. ככלל, כמעט כל האתרים הגדולים מאפשרים לשירותים שונים ומשונים לשתול עוגיה בתוך המחשב של המשתמש, שמאפשרת לזהות אותו לא רק באתר שבו נשתלה העוגיה אלא גם באתרים אחרים. אותה Third Party Cookie היא עוגיה שנשתלת על ידי שירות מסוים, שאינו חייב להיות זדוני, ומשייכת את הדפדפן למספר מזהה כלשהוא; לאחר מכן, כל עמוד אליו אותו דפדפן גולש, שמכיל את השירות הזה, מאפשר לעקוב אחריו ולדעת מה הוא עוד עשה.

המחקר של מיכאל בירנהק וניבה אלקין-קורן על פרטיות באתרי אינטרנט ישראלים הראה שלאף אחד לא באמת איכפת מהפרטיות של המשתמשים שלו. אולם את המסקנה הזו רואים בכל יום; כל שירות חדש שמנסה לחדש, לשנות ולקדם את החברה מכיל בעיות פרטיות לא קטנות. כשפייסבוק שחררו לא מזמן את מערכת הLike, הם איפשרו לפייסבוק להיות המרגלת הגדולה ביותר אחרי משתמשיה: היא מספקת לאתרים פלטפורמה לחלוק מידע, ולקדם את עצמם, ומנגד היא מקבלת מידע על האתרים. אבל החדשנות של פייסבוק היא רק דוגמא אחת מני רבות.

מהיכן בא הדחף לשתול את אותן העוגיות? זו שאלת מיליארד הדולר. כאשר אתר כמו Ynet מחזיק שלושה שירותים שונים למדידת החשיפה שלו, ואתר TheMarker חולק את המידע הפרטי של הגולשים שלו עם כלים מפוקפקים כמו Gemius.pl, האם כלל איכפת לו מהגולשים או מהיכולת להפיץ מידע?

רוב שירותי הרשת לא מתעניינים במשתמש הבודד, אלא במידע מצטבר לא מזהה אישית (Aggregated, non-personally identifiable information). הרעיון הוא שסטטיסטית, המידע מעניין יותר כאשר הוא נותן פילוח גדול: גולשים שגלשו לThemarker גלשו גם אחר כך לאתר X, ולכן, אם יש זהות בין השניים, אפשר לפרסם גם באתר X פרסומות שהיינו מעתדים ללקוחות TheMarker בעלות נמוכה יותר. ככל שניתן לבנות פרופילים וחיתוכים טובים יותר, אפשר גם לתת מידע יותר טוב למפרסמים, ולקבל שווי יותר גבוה לכל פרסומת.

הצורך כאן לא נובע מרוע, אבל הוא גורם לתחושת אי-נוחות ותחושה של מעקב. יש לו גם השלכות רעות אחרות. אחת הבעיות ברשתות הפרסום הגדולות היא שהן מוכרות iFrame, כלומר ריבוע קטן בתוך אתרים אחרים (נניח, בתוך TheMarker, אבל לא בהכרח) למפרסמי משנה. אותם מפרסמי משנה בוחנים האם לגולש יש Cookie שלהם, ויכולים לבחור האם להציג את הפרסומת (ולשלם לרשת הפרסום) או לא. מפרסמי המשנה בדרך כלל אדישים לגבי האתר המציג, ולכן יכול (ואף סביר) שיתרחש התרחיש הבא: אדם א' ואדם ב' חולקים את אותו מחשב, ואותו משתמש על המחשב. בשעות הערב, כאשר אדם ב' ישן, אדם א' גולש לאתרי מבוגרים, נניח PornHub, אותו אתר מכיל, בין היתר, את התשריט של Google Analytics. אותו תשריט מתעד שדפדפן ג' (הדפדפן של אדם א' ואדם ב') ביקר לאורך 15 דקות באתר פורנוגרפי, ולכן הוא משייך אותו לפרופיל של אתר פורנוגרפי. לאחר מכן, בבוקר גולש אדם ב' לאתר טיפו אשר גם מכיל את אותו התשריט. השירות של גוגל משייך ולומד, שאם הרבה א' וב' עושים את אותו הדבר, הרי שיש דמיון בין התעבורה באתר טיפו לאתר Pornhub. בעקבות אותה מסקנה, כאשר יעשו שימוש בשירותי הפרסום של Google באחד האתרים האלה, הוא יציג גם תכנים הרלוונטיים לאתר השני.

כמובן, שבמקרה הזה אנחנו מדברים על דיון תיאורטי לחלוטין ועל נזק תיאורטי, אבל עצם הפילוח של הפרסומות לכאלה שאינם מעוניינים במעקב אחריהם. השירותים גם לא מבדילים בין מי שהוא קטין למי שאינו, ועשויים להחזיק מידע רגיש מאוד לגבי הרגלים של קטינים (גם אם בצורה לא מזהה), מה שמחזק את המסקנה שלאתרי הילדים לא איכפת מפרטיות הגולשים שלהם אם הם משתמשים בשירותים שחולקים מידע.

כלומר, הבעיה שחשף הWall Street Journal היתה ידועה לכולם כבר הרבה זמן. מי שידע עליה והיה לו איכפת, פשוט חסם בצורה טכנולוגית את השירותים האלה. מי שלא, כנראה שלא איכפת לו גם שמצלמים אותו ברחוב, שמקליטים אותו ושעוקבים אחריו. כעת, השאלה היא, מדוע לאף אחד לא איכפת?

0.
דמיינו את המצב הבא: אתם הולכים למכולת הקרובה לביתכם ורוכשים בקבוק מיץ תפוזים. היום חם ומהביל, ואתם שותים אותו מיידית. באותו הרגע, האלגריה שלכם לבוטנים מתפרצת. מדוע? כי מיץ התפוזים הכיל בוטנים. אבל, כדי להמנע ממצב כזה, המדינה הטילה חיוב בצו הפיקוח על מוצרים ושירותים (סימון מוצרים), התש"י-1950 לסמן את רכיבי כל מוצר ולהסביר לצרכן מהו אותו המוצר. סעיף 4 בתוספת השניה לצו מתאר ומבאר כי חומרי היסוד צריכים לרדת עד האלמנט הקטן והשולי ביותר. בצורה כזו, כל אדם יודע מה מוכנס לגופו (למעט חריגים מסוימים של "תבלינים" ו"חומרי טעם וריח").

1.
עם חוק מסוג זה הצליחו רוב יצרני המזון לחיות. אפילו הסוד המסחרי של קוקה-קולה לא נפגע מכך שהיא היתה צריכה לפרט רכיבים. מנגד, תועלת רבה נגרמה מכך, ואף ניתן לומר די בבטחה שהזכות של צרכן לדעת מה יש במזון שלו היא זכות שגוברת על סודות מסחריים בדרך כלל. מנגד, בגלל הסודיות הזו, מלכים ואנשים חשובים החזיקו טועמים שבחנו את המזון לפניהם; הסיבה העיקרית היתה החשש מהרעלה, מכך שאדם ינצל את האמון שהסועד נתן לו בעת שהכין את המזון ויכניס למזון רכיבים שמרעילים את האדם.

2.
כמו הגוף שלנו, המחשב האישי שלנו מכיל סודות רבים ומסמכים שמורים; כך גם הטלפון הסלולרי וחשבונות שיש לנו באתרי אינטרנט. על המחשב והטלפון שמורות רוב הססמאות שלנו, הקשרים החברתיים ועוד. ועדיין, כאשר אנו מכניסים תוכנה לתוך המחשב, אנו כמעט ולא טורחים לבחון את רכיביה. כך, לדוגמא, כאשר אנו מתקינים אפליקציות פייסבוק, אנו נותנים להן גישה להרבה יותר מידע ממה שאנו מאמינים שהן מקבלות. תוכנות על המחשב זה דבר נוראי עוד יותר. לעיתים, ניתנת לתוכנות הרשות לעדכן את עצמן, מה שמשנה את הפונקציונאליות של המוצר לגמרי ואף פוגע לעיתים בפרטיות המשתמשים.

3.
אבל, את מה שמיקרוסופט עשתה לפי 4 שנים עם הWGA אפל עוד לא חלמה לעשות אז. היום, אפשר לומר די בבטחה, גם היא חצתה את הקו. יצרנית הג'יזספון, Apple, החליטה כי יחד עם מערכת ההפעלה החדשה שהשיקה השבוע, יתווספו "תוספות" שיאפשרו למספר נבחר של שותפים עסקיים לקבל מידע (לא אישי ולא מזהה) אודות מיקום המשתמש. הבחירה התמוהה לא להודיע על כך לצרכנים ולא לאפשר להם באמת להפסיק את זה, רק מדגימה כמה הטלפונים שנרכשים על ידי קורבנות האופנה כפופים לגחמות של האביר בגולף השחור.

4.
הפתרון [אמרתי לכם], הוא לא קשה במיוחד, והוא דורש לבקש בחזרה את השליטה על מה ששלנו; השימוש בטכנולוגיות קנייניות מביא למחלות מסוג זה, שאף לא ניתן לתקן בצורה אחרת. אם מערכת ההפעלה בטלפון הסלולרי שלי (או במחשב שלי) מדווחת על מיקומי, אמורה להיות לי הזכות המלאה לבטל את האפשרות הזו, בדיוק כמו שאמורה להיות לי הזכות המלאה להודיע לעולם היכן אני נמצא, או להריץ תוכנות שזוללות משאבים. החירות לעשות עם מכשיר את מה שלא התכוונו לעשות בו היא בדיוק זו שתעודד ותקדם יצירתיות.

5.
אחת הסיבות שטכנולוגיות קנייניות לא יצליחו לשמור על ההגמוניה שלהן לאורך זמן היא זו; על אף שנראה שרוב בני האדם מעדיפים לחיות בתוך גן נעול, מרגע שניתנת להם הבחירה הם בוחרים היכן לשרטט את הגבולות שלהם. ברוב המקרים, גם אם הדבר לא נח ליצרניות הטלפון, הגבולות האלה לא יהיו היכן ששולי הרווח שלהן גבוהות במיוחד.

6.

הסתכלו על התפוח שלכם, פאר היצירה, עם גימורים וקימורים. אז גם אם בתפוח יש תולעת, גם אם הוא מורעל וגם אם הוא הושקה במי קולחין עד שצמח להיות כזה, אתם עדיין מאוהבים בו כמו בישו.

Img cc-by-nc Bas Boerman.

0.
זה רק עניין של זמן עד שגם מפתחי האפליקציות של פייסבוק וגם משתמשי האתר יתאחדו ויאמרו לפייסבוק ש"ללא ייצוג אין מיסוי" ויבקשו מהרשת החברתית גם לשנות את תנאי השימוש לפרטיות הגונה וגם לאפשר למפתחי האפליקציות לבנות על מודלים עסקיים שאינם מבוססים על גחמותיה של פייסבוק. הסנקציה, אם אינה ברורה מאילו אינה הסרה המונית של חשבונות מהרשת החברתית, אלא חסימת שירותי צד ג' של פייסבוק באתרים בניגוד לרצונה של פייסבוק, כך שהמודל העסקי החדש של פייסבוק יקרוס לתוך עצמו..

1.
הסיבה? פייסבוק לאחרונה הרחיבה בצורה אלימה למדי את שליטתה הן על המידע הפרטי של משתמשיה והן על מפתחי אפליקציות. זה החל כעת כאשר פייסבוק כפתה על זינגה, מפתחת המשחק פארמוויל להשתמש בFacebook Credits כהילך החוקי במשחקה אחרי סכסוך ארוך ועקוב השמצות, וזה ימשך כאשר פייסבוק יעשו כך גם למפתחים אחרים של אפליקציות.

2.
פייסבוק שכחה שהיא בסך הכל צינור מידע, האוחזת בכתר ששולטת בקשר בין משתמים, משתמשים אחרים ואפליקציות. היא לא אפליקצית ליבה והמודל העסקי שלה לא מבוסס על היותה כזו. לפני כשנתיים כתבתי ש"עוד שנה או שנתיים בעלי המניות של פייסבוק יתעשתו ויתחילו לדרוש כסף ממאה האפליקציות המובילות, הרי מותר להם" … "כשאתה מפתח אפליקציה לפייסבוק או לכל אחת מהרשתות האלו אתה כותב את קוד התוכנה שלך על קרח; נכון, סביר להניח שכרגע פייסבוק לא ידרשו ממך בכלל כסף ולא יסגרו אותך. הבעיה תתחיל כשתרצה לבסס מודל עסקי על משהו שהוא יותר מה"סביר להניח" הזה (לדוגמא, להשקיע את כספי הפנסיה שלך על ה"סביר להניח" הזה). לכן, כמו שלא היית משיק מוצר בחיים האמיתיים בלי להתקשר בהסכם עם גורם ההפצה שלך, ראוי שתשקול מעשה יותר אחראי".

3.
זו העת שפייסבוק מנסה להוון את נכסיה. אולם, אפליקציות פייסבוק מגייסות הון ממשקיעי הון סיכון, וישנן אף קרנות שייעדו עצמן אך ורק לאפליקציות פייסבוק, וקרנות אחרות משקיעות בקרחונים אחרים כמו, פיתוחי אפליקציות לiPhone, ויש לא מעט כאלה. כשחנות האפליקציות לאייפון גם ידועה בחסימה של אפליקציות אחרות, במיוחד כשאותן אפליקציות מתחרות ביישומי הליבה של אפל. יום אחד, אנשי הון סיכון יאמרו למפתחי אפליקציות שהם לא ישקיעו באפליקציות כאשר המוליך יכול לשלול אותן בכל עת וללא סיבה. לכן, מפתחי אפליקציות יאלצו לחפש מודלים עסקיים יציבים יותר, כמו להתשמש בOpenID כדרך הזיהוי החברתית או לאפשר Data Portability, אפליקציות יעדיפו שיווק בדרכים חברתיות ישנות או יסתמכו על Twitter כרשת חברתית מאשר על פייסבוק, רק כדי שלא יכפו עליהם להשתמש במטבע לבחירתה של פייסבוק (אגב, זו הסיבה האמיתית מדוע נייטרליות רשת כה חשובה).

4.
משתמשים, מהצד השני של החבר, ינהלו משא ומתן עם פייסבוק. תוך כדי שהם מסבירים שזה לא פשוט כמו שפייסבוק חושבת, ושללא משתמשים, היא בסך הכל מוליך, שמחבר בין סוקטים לביטים. "אם אתם רוצים שאנו נשאר כאן", הם יאמרו, "אתם צריכים לתת לנו את זכויותינו. אנו רוצים שתהיה לנו את הפרטיות שאנו בוחרים, אנו רוצים את היכולת לשלוט, ואם תתנו לנו את הזכויות האלו, אנו נתן לכם את המידע שאתם רוצים כדי למכור לאפליקציות צד שלישי".

5.
ללא משא ומתן כזה, פייסבוק אבודה. קרנות הון סיכון לא ישקיעו בחברות שמפתחות אפליקציות פייסבוק, ואפליקציות כאלה יהיו ללא מודל עסקי יציב. משתמשים יעזבו (או יחסמו) את פייסבוק, וזו תשאר כמנגנון מופלא שנותר ללא שימוש, וככזה, ימכר כמו גרוטאת מתכת.

[פורסם במקור באנגלית]

פייסבוק, הרשת החברתית הגדולה בעולם, עם חצי מיליארד מבקרים בחודש, החליטה אתמול להראות לאזרחי העולם מי שולט ומי נשלט. השקת המערכת החברתית החדשה שמאפשרת לבעלי אתרים להשתמש במידע אודות הגולשים ולהציג מידע מפולח בצורה טובה יותר, תוך התבטאות של מייסד פייסבוק, מארק צוקרברג כי הרשת תהיה פחות אנונימית, היא לא יותר מסכנה עבור מי שעד כה רצה שליטה על המידע שלו. ולא במקרה, לתכנית החברתית של פייסבוק אין שם ואין פנים, רק API.

המדריך הקצר והלקוני של פייסבוק לשינויים גם לא מספר הרבה: פייסבוק מבהירה שלמספר אתרים נבחרים היא תעביר מידע כדי לתת לך להתקשר עם חברים ולקבל מידע יותר רלוונטי; כך היא גם מעבירה מידע אודותייך גם בלי שביקשת, כך שאחרים יקבלו מידע גם אם רצית לשמור עליו בסוד.

היתרון המשמעותי של פייסבוק, הCookie שמזהה אותך כמשתמש, ושומרת מידע אודותייך, לרבות הרגלי הגלישה שלך באתרים אחרים, היא משהו שלא דובר עליו. פייסבוק עומדת לשמור, גם אם לא תלחץ מעולם על כפתור Like, הרבה מאוד מידע עלייך. ולראיה? שירות Insights החדש של פייסבוק אמור לספק לך מידע על המשתמשים שלך. גם אם אלה לא ממש משתמשי פייסבוק. לדוגמא, המערכת תוכננה בצורה קצת מיותרת, שמאפשרת לי להציג לכם מה החברים שלכם ראו לאחרונה, אבל לא רק באתר שלי [וראו את ההסבר המלא כאן]. כאן תוכלו לראות מי מהחברים שלכם חלק לאחרונה משהו באתר Ynet. אבל Ynet זו רק דוגמא. דמיינו שאני משתמש באותו שירות כדי לדעת מי מהחברים שלי גלש באתר אחר, נניח שתיבחורותכוסאחת או אתרי זימה אחרים? האם אז השליטה שלי נשמרת?

עכשיו, מה קורה כאשר מישהו אחר רוצה את המידע שלכם? האם אתם יכולים להיות בטוחים בזה שהמידע הזה ישאר שלכם?

[לחצו על הכפתור, בבקשה ממכם]

חוסר המעורבות המשתמשים, ההכוונה מלמעלה שפייסבוק מציגה בלי לשתף תוכן, חוסר האפשרות לבנות מודל עסקי יציב על המדיניות של פייסבוק וחוסר הדמוקרטיה בבחירת השלטון, שמביא לשלטון הEULA, יגרום רק לנזק בטווח הארוך. כל חברה שמבססת כרגע את האתר שלה על פייסבוק יוצרת לה תלות אינהרנטית שתגרום לה בעתיד רק לנזק, היא גם פוגעת בפרטיות המשתמשים שלה, מפעילה לחץ על מי שאינו חבר בטרשת החברתית הזו להצטרף ויוצרת מצב בו מערכת שבנויה ללא סטנדרטים, ללא שלטון, על בסיס אינטרסים כלכליים בלבד, תהיה זו שתכווין את הכיוון של הרשת הבאה.

על עורכי דין* יש לא מעט הגבלות על פרסומות. כשם שלשכת עורכי הדין עדיין מתקשה להתמודד עם פרסומות של עורכי דין בקישורים ממומנים ורק לאחרונה ניתנה החלטה שקובעת שקישורים ממומנים הם בסדר כל עוד הם נעשים בצורה מכובדת, שירותים כגון טוויטר או בלוגים של עורכי דין הינם דברים שקשה מאוד לעכל (לדוגמא, החלטה של לשכת עורכי הדין היא שבאתר (מקצועי) של עורך דין אסור שיהיו קישורים לאתרים מסחריים). האם הדבר אומר שכשאני, או כל עורך דין אחר, כותב מאמר באתר האינטרנט שלי, איני יכול לקשר לאותם מקורות? אני בספק. הכוונה היא לפרסומות שאסורות על פי כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית).

*ובעלי מקצועות אחרים כמו רופאים, פסיכולוגים, רואי חשבון ועוד.

אלא, ששיווק במדיה חברתית של עורכי דין היא עניין מאוד בעייתי. קודם כל, שיווק של עורכי דין אינו משהו קיים. לעורך דין אסור לשלוח דברי שבח על עצמו, כפי שמסבירים כללי הפרסומת של לשכת עורכי הדין: ‫"עורך דין רשאי ליתן ללקוחותיו, על פי פנייתם, ולאחרים הפונים אליו, מידע בכתב שיכלול פרטים עובדתיים ובלבד שיימנע מדברי שבח על עצמו" (כלל מס' 5). חשבון באתר מדיה חברתית יכול שיהיה אישי לעורך דין, ויכול שיספק מידע על מה עורך הדין עושה (בכפוף לכללי חסיון עו"ד-לקוח) אבל לא יכול שיכלול, לדוגמא, דברי שבח על המשרד או מחירים של שירותים, לרבות "פגישת ייעוץ חינם" או "עורך דין מומחה" או "מטובי עורכי הדין";  אולם, כשמדובר בשיווק במדיה חברתית, מותר לעורך דין לכתוב מאמרים בתחום העיסוק כל עוד הוא לא מנצל את המאמר לפרסומת עצמית.

הכללים הינם ארכאים ודורשים שינוי לא מועט: הפרדה בין "פרסומת באינטרנט" לבין "אתר אינטרנט" דרושה, במיוחד לאור לשון כלל 3(ה) שקובע "פרסומת … תובא בלא ליווי של מלל קולי; … ניתן לפרסם תמונות של עורך דין אך לא תמונות של לקוחותיו או עובדי משרדו שאינם עורכי דין" ולאחר הגדרות אלו, מופיעה לראשונה התייחסות לאתר אינטרנט ולא לפרסומת באינטרנט: "אתר עורכי דין לא יכלול פסי פרסומת (BANNER) של אחרים ולא יהיה עורך הדין רשאי לפרסם באמצעות פסי פרסומת באתר של אחר".

כללי הלשכה אוסרים על פרסום באנרים (ועל כך כבר הרחבנו) אך הוא לא אוסר במפורש פרסום ברשתות חברתיות: ישנם דברים מאוד ספציפיים שמותר לעורך הדין (או למשרד עורכי הדין) לעשות באותן רשתות: לפרסם את שם המשרד, תחומי עיסוקו, שעות קבלת קהל, ספרים ומאמרים שפורסמו ומשרות הוראה (כללים 3(א) ו(ב)). אלא ששיווק במדיה חברתית, לפחות לכאורה, חורג מאותם עניינים.

כמו כן, כלל 5 לכללי הלשכה מסדיר את העברת המידע על המשרד, וקובע שאותו מידע יעשה על פי בקשה בלבד (כלומר Pull) ולא מיוזמת המשרד (כלומר Push). לכן, אותו משרד אינו יכול להפיץ ברבים "פרופיל משרד" באמצעות הרשת החברתית, אלא לספק אותו אך ורק לבקשת משתמשים ספציפיים. הכלל עצמו ארכאי ואבסורדי, כיוון שאם אותו עמוד פרופיל הוא עמוד פייסבוק, לדוגמא, אז מי שמגיע לעמוד לכאורה ביקש את הפרופיל. אולם, כאשר אותו עמוד הינו באתר האינטרנט של משרד עורכי הדין, ישנו הבדל משמעותי.

על עורכי דין יש לא מעט הגבלות בפרסום במדיה חברתית; ההגבלות בכללי האתיקה גם יכולות להיות מפורשות כאוסרות על אפשרות שבה מישהו אחר יעשה את הפרסומת עבור עורך הדין. עורך הדין הוא זה שיכול לכתוב מאמרים בתחום העיסוק ולקדם את עצמו במדיה חברתית. כאשר אדם אחר עושה זאת עבור עורך הדין, גם אם הוא עומד במלוא כללי האתיקה צצה בעיה. לכן, לדוגמא, כאשר משרד עורכי דין (להבדיל מעורך הדין היחיד) פותח כרטיס ברשת חברתית, ברור שיש כאן בעייתיות (גם בחשבון Twitter, נניח). הפירמה, בניגוד לאדם (שיכול להיות שחבר כאדם ברשת, ולא מקדם את עצמו), לא יכולה לעשות דבר אלא לקדם עצמה. גם אם אותו חשבון בסך הכל מדווח על חדשות מהעולם המשפטי, או מתחום העיסוק של המשרד, יש עם כך לא מעט שאלות שאינן מוסדרות, וכללי האתיקה מבהירים כי כל מה שלא הותר, אסור והחלטות ועדת האתיקה אוסרות במפורש על תשלום בעבור פרסום מאמרים מטעם עורך הדין.

השאלה היא האם, כעקרון, חשבון במדיה חברתית הוא צורת פרסומת; התשובה לכך היא תשובה סבוכה, ולהערכתי מעט פילוסופית: כאשר אדם משלם עבור אותה פעולה, והוא יודע שאותה פעולה תגרום לגידול בעסקיו, גם אם הדבר לא מביא להצלחה בעסקיו, הדבר הוא פרסומת. כאשר פרסומת במדיה חברתית אוטומאטית אסורה כיוון שהיא לא עומדת בכלל 3 לכללי הלשכה שקובע תחום מצומצם ומוגדר של פרסומות באינטרנט: אתר אינטרנט (כלל 3(ה)) וספרים, מאמרים ועבודות מחקר בתחום המשפטי (כלל 3(ג)(1)). כל חריגה מכללים אלה, הינה פרסומת אסורה.

לכן, כאשר משרד עורכי דין מחליט להתחיל לשכור שירותי קידום במדיה חברתית (להבדיל, נניח, מקידום אתרים, שיכול שיהיה לגיטימי), הוא צריך לחשוב איזה סוג של פרסומת הוא רוצה לעשות: אם מדובר במיתוג המשרד והבאת לקוחות חדשים, ישנה בעייתיות רבה.

שיווק בטוויטר הוא בועה שעשויה עוד לחזור כריקושט: משרד עורכי דין שישלם כסף טוב עבור מיליון עוקבים בטוויטר עשוי להיות בבעיה כשיבין שלא רק שהשיווק במדיה חברתית לא רק שלא מספק את הסחורה אלא עשוי לסבך אותו מבחינה אתית. המשווקים, כמובן, אינם עורכי דין ואינם אמורים להיות בקיאים בכללי הלשכה, ולכן הם יעשו טעויות (שכן גם לו היו בקיאים בכללי הלשכה, אסור להם ליתן ייעוץ משפטי). על אותם טעויות ישלמו מחיר בסופו של דבר, לא המשווקים בטוויטר.

נמצא המתפרנס האמיתי ממשטר הצנזורה והאכיפה באיראן. נוקיה-סימנס הוציאו הודעה לעיתונות שאומרת בגדול: "מעקב אחרי תושבים זה לא אנחנו, זה פופטיץ, אלה חלק מהדרישות הרגילות של כל שלטון, ואנחנו רק מצייתים לפקודות" (אגב, היה לי העונג לפגוש את עו"ד דורון צפריר, פופטיץ המקורי, לא מזמן). כשכתבתי לפני מספר שבועות על המדרון החלקלק ואתם והסברתי כיצד כל כך קל לנו להתעלם מכך שישראל הופכת להיות מדינת מעקב, מדינת משטרה ומדינה שבה חירויות האזרח נלקחות מדי יום, לא ציפיתי שערן ורד יערוך סרטון מופתי כזה שבו הדמיון יצא לחיים [תתעלמו מהמוסיקה]. נוקיה סימנס, למי שלא יודע, מספקת את תשתיות הרשת לסלקום ופטרנר.

אכן, ההפיכה באיראן היא הפיכת טוויטר. גל מור מציין בצדק שטוויטר הורגת את המדיה המסורתית ומביאה את המידע לציבור ללא מתווך. כשם שההפיכה באיראן משתמשת במדיה חברתית, צריך לשאול מדוע פייסבוק לא שם. עם כל ניסונותיה של פייסבוק להיות טוויטר, יש עדיין בעיה אחת עם פייסבוק: מדובר בגן-נעול, פייסבוק לא חולק את העושר שלו עם שאר הרשת אבל גם לא מאפשר לי למצוא ולתקשר עם אנשים שרמת ההרשאה שלי עמם היא אפסית. המודל של טוויטר, יוטיוב ופליקר הוא הפוך: כל אחד יכול לצרוך את התוכן, לחפש ולהשתמש. בעצם, פייסבוק הפסידה את הקרב בגלל היותה גן נעול. מדברים על הפיכה, מדברים על טוויטר, מדברים על ימי חמישי בגלינה, יש את פייסבוק.

בעוד כשבועיים אני אמור להעביר הרצאה במכון להשתלמות שופטים על שם יואל זוסמן (שהוא אחד משופטי העליון החביבים עליי אי פעם). מטרת ההרצאה היא לא לספר לשופטים מה השתנה בתחום המשפט (כמו שיעשו שם רבים מעמיתי למקצוע הבקיאים לא פחות ממני) אלא ההפך: להסביר לשופטים כיצד האזרחים הדיגיטליים רואים את מערכת המשפט, וכיצד השופטים יכולים להבין את האינטרנט. הדרישה היומרנית הזו, של האזרחים הדיגיטליים (Netizens)

0.
האינטרנט היא מקום ללא מקום (Fred Gooltz, The Internet as a Third Place), והאזרחים ברשת אינם נתיני מדינה מסוימת. כבר עכשיו, ישנם שירותי אינטרנט שיש להם יותר משתמשים מאשר ישנם אזרחים בחלק ממדינות העולם . אותה אינטראקציה בין אזרחים ממדינות שונות שמחליפים מילים, כספים ורכוש אחד עם השני, ללא כל יכולת אפקטיבית להצמד לחקיקה מדינתית ספציפית, היא שגורמת לרשת להיות מקום כל כך נפלא. ומבלי לדון בהיסטוריה של הרשת, ובחקיקה והפסיקה שסובבת את הרשת, אפשר לדון בסוציולוגיה של הרשת ושל המשפט ברשת.

0.1
הרשת מורכבת מקהילות (Barry Wellmand & Melnia Gulia, Virtual Communities as Communities) : לכל אדם במרחב הוירטואלי יש מספר אתרים ושירותים אותם הוא מבקר ובהם הוא משתמש. מסביב לכל שירות כזה ישנה קהילה: קהילת העורכים בויקיפדיה, קהילת המבקרים בבלוג סריגה כזה או אחר, קהילת המשתמשים בפייסבוק וקהילת אזרחים המודאגים מפרטיות בכל העולם. בדרך כלל המחסום היחיד שיש לשימוש באותו אתר וביצירת אותה קהילה הוא השפה; אולם, השפה האנגלית הפכה, דה-פקטו, לשפת הרשת ומשמשת כשפה שמגשרת בין אנשים שונים בקהילות (Jukka Korpela, English – The Universal Language of the Internet).

0.2
כאשר אני משתמש בשירות אינטרנט כלשהוא, או מבקר באתר כלשהוא, מערכת היחסים ביני לבין האתר וביני לבין משתמשים אחרים נשלטת במרחב החוזי (יהונתן קלינגר, המרחב השלישי). דיני הקניין מקנים למפעילי אתרים את הזכות לעשות באתר כקניינם ולקבוע תנאים לשימוש באתר (תנאי שימוש) או לקבוע מדיניות שיח. לכאורה, אותם תנאי שימוש מהווים מסמך משפטי מחייב שמסדיר את היחסים בין הצדדים; אולם, לא בהכרח הדבר: רוב המשתמשים כלל אינם קוראים את החוזה ואינם מייחסים לו חשיבות (ופסיקת בתי המשפט עמדה על כך בSnow v. DirecTV, McKEE v. AT&T ובDouglas v. Talk America); יתר על כן, כיוון שרוב שירותי הרשת ניתנים בחינם, התפיסה של הרשת כמרחב ציבורי ווירטואלי קיימת אצל מלומדים רבים (Jack Balkin, Media Access: A Question of Design) ומתקיימת אצל המשתמשים גם כן.

0.3
כאשר הרשת היא מרחב ציבורי, אל-מדינתי, רוב ההסדרים נכפים על ידי נורמות. התערבות חקיקתית בתהליכים כמו פרסום תוכן ברשת או מסחר חופשי של סחורות (Yahoo v. LICRA) נתפסת כצנזורה של ריבון ספציפי ועשויה לגרור את המשתמשים למקומות אשר אינם כפופים לרגולציה. דוגמא נהדרת לכך היא תוכנות שיתוף הקבצים, שהן הבסיס העיקרי לדיסוננס בין המשפט לאזרחות הדיגיטלית.

בהרצאה זו אדון במספר סוגיות, ואביא את הצד של האזרח, שעומד מול מערכת משפט ארכאית שאינה מסוגלת להשתמש במונחים שהוא משתמש, לדבר בשפתו ולעמוד על טיב הסכסוכים שהוא מעורב בהם.

אז מה אומר להיות אזרח וירטואלי?

1.
האזרחות הוירטואלית מתחילה, בעצם בחברות בקהילה כלשהיא. קהילה יכולה להיות אתר אינטרנט או שירות מבוסס רשת, שמבוססים על אינטרס משותף או מאפשרים לאזרח לתקשר עם הסביבה שלו (ולהכיר אנשים חדשים). השירות שאנו נסקור, כמקרה בוחן, הוא פייסבוק (Facebook) ואנו נדון במה שככל הנראה היתה מסיבת התה הוירטואלית הראשונה.

1.1
פייסבוק הוא אתר אינטרנט שמאפשר לאזרחים להצטרף אליו ללא תשלום, כאשר כל אזרח ממלא מספר פרטים אישיים אודותיו, ויכול להצטרף לרשת חברתית כלשהיא המבוססת על המדינה שהוא גר בה, העיר בה הוא חי, האוניברסיטה בה הוא לומד, מקום העבודה שלו ועוד (עוד על פייסבוק). לאחר שהאזרח מילא מספר פרטים על עצמו, הוא יכול להוסיף לרשימת ה"חברים" שלו אזרחים נוספים ולצור עמם קשר, להודיע להם מה מעשיו, ליזום אירועים (בחיים האמיתיים) ולהזמין אנשים, להקים או להצטרף לקבוצות שמבוססות על עניין משותף ולבצע אינטראקציה חברתית עם לא מעט פעולות שאנשים רגילים לבצע באמצעים לא וירטואליים. הרשת, במקרה הזה, החליפה את הברזיה השכונתית ומאפשרת להעביר רכילות, ידע ומשחקים. פייסבוק גם מאפשרת לאזרחים ליצור ולהשתמש באפליקציות חיצוניות לצורך האינטראקציה, לשחק משחקי חברה עם חברים שלהם ועם אחרים. הכנסותיה של פייסבוק, נכון להיום, הן בעיקר מפרסום.

1.2
וכאן מתחילה הבעיה של פייסבוק. לפייסבוק יש 200 מיליון משתמשים-אזרחים, והשירות באתר ניתן ללא תשלום. לו פייסבוק היתה מדינה, היתה היא המדינה החמישית בגודלה בעולם; וכיצד מוסדרים היחסים בין אותם אזרחים? על ידי הסכם שימוש של כמה עמודים בודדים, וכמה הסכמי משנה עם ספקיות האפליקציות. דה-פקטו, אותו הסכם הינו חוקה וירטואלית שמסדירה יחסים בין מאות מיליוני משתמשים, אך כאשר בוחנים את המסמך לעומק, ניתן להבין שההסדרה כלל אינה הסדרה של שיפוט, אלא הסדרה של נורמות. אותו הסכם, לדוגמא, מסדיר את כל הסכסוכים בין המשתמשים לבין האתר תחת (ושותפיו העסקיים) החוק של מדינת דלוואר ובבתי המשפט הפדראליים של קליפורניה.

1.3
אך האם משתלם לאזרח-משתמש כלל להגיש תביעה כלשהיא נגד אותו אתר? (אפילו פארודיה של מייקל ארינגטון לא היתה מוצלחת במיוחד) לכאורה, יסוד התמורה החוזי כלל לא קיים כאן כיוון שהשירות ניתן בחינם, וכל נזק שיגרם, חמור יותר או פחות, מוגבל בכל מקרה על ידי סעיף הגבלת האחריות שקובע כי "אחריות החברה כלפייך, בכל מקרה, וללא קשר לצורת התביעה, תהיה בכל עת מוגבלת לסכום ששולם על ידך לחברה במהלך תקופת החברות". אכן, סעיף שמייתר כל הליך תביעה; במצב כזה, אין תמריץ לאף אזרח-משתמש לפתוח בהליך נגד פייסבוק.

1.4
הסכמי שימוש מסוג ההסכם של פייסבוק יכול שיחשבו כהסכמים מתחום החוזים האחידים. כך, אם אזרח מעוניין לפתח אפליקציה לפייסבוק (או בעצם, לפתוח עסק באותה מדינה וירטואלית) הוא כפוף לתנאי השימוש של פייסבוק, שעשויים להשתנות מעת לעת על סמך שיקול דעתה הבלעדי של פייסבוק. כלומר, בכל עת רשאית פייסבוק לדרוש רישוי של התוכנה-שירות, תשלום עבור כל אזרח שמשתמש בה, או אפילו להעתיק וליישם את אותה אפליקציה לתוך השירות המקורי. כך, כפועל יוצא, פיתוח אפליקציות ועסקים במרחב הוירטואלי היא עסק מסוכן.

1.5
בצורה דומה, גם להיות אזרח וירטואלי הופך להיות עניין של דמוקרטיה. בדמוקרטיה רגילה, העם מסוגל לבחור את נבחריו שקובעים את הנורמות והסטנדרטים לפיהם אותם נבחרים יפעלו. באתר אינטרנט, לעומת זאת, השיקולים הכלכליים הם שמכתיבים את אותה החוקה, והניהול אינו מופקד על ידי האזרחים. כלומר, פייסבוק הוא דיקטטורה לכל דבר, שאם נבחן את כלליה לעומק נבין שהאזרחים בה הם נתינים. פייסבוק נותנת להם לשתף תמונות עם חברים, כנגד זכות בלתי הדירה לעשות שימוש באותן תמונות, פייסבוק נותנת להם להודיע על אירועים חדשים, אך לפייסבוק יש את שיקול הדעת הבלעדי לחסום או למנוע מאנשים להשתתף בחגיגה (שרון גפן, הגן נעול ואני בחוץ).

1.6
הסיפור של פייסבוק הינו, ככל הנראה זמני. זאת ניתן להבין לפי מסיבת התה הראשונה שנערכה, ככל הנראה, בעולם וירטואלי אי פעם. בחודש פברואר 2009 שינתה פייסבוק את תנאי השימוש שלה בצורה דרקונית למחצה, כך שנקבע שפייסבוק תהיה בעלת רשיון בלתי הדיר, עביר, עולמי וניתן להעברה לכל קניין רוחני באתר, ותהיה רשאית לעשות עם כל מידע שיעבור לאתר כרצונה. העניין התפוצץ בבלוגים ברחבי האינטרנט, ופייסבוק, לאחר לחץ גולשים נאלצה לסגת מהתכנית שלה. אולם, זו לא היתה הסוגיה העיקרית: בעקבות אותה מסיבת תה, הזמינה פייסבוק את האזרחים להשתתף בכינון תנאי השימוש החדשים, בתהליכים של הצבעה וירטואלית והצעות. כיום, האזרחים של פייסבוק (למרות הביקורת הרבה) מסוגלים להצביע על תנאי השימוש שלהם. עבור משפטנים, עצם העובדה שקולקטיב נדרש להצביע על ההסדר החוזי לו יהיה כפוף נראה אבסורדי: הרי לא ייתכן שאם אני מסרב לתנאי השימוש החדשים של פייסבוק, אני אוכל להיות קשור בהסכם כלשהוא. לא התקיימו Arms Length Negotiations ולא התקיים קיבלו. עבור משפטן, ההצבעה על הסכם נראית אבסורדית. לאזרחים של פייסבוק, לעומת זאת, ההצבעה נראית לגיטימית לגמרי (וראו את פסק הדין Talk America).

1.7
מה החלופות של השימוש בפייסבוק? כלומר, לו הייתי צרכן, והייתי ניצב מול שני שירותים שמספקים שירות דומה, ההסכמים, גם אם היו חוזים אחידים, היו משקפים בחירה שלי בכללים. אולם, כרגע השירות של פייסבוק כולל קהילה. האם אני בכלל יכול לא להסכים להצטרף לפייסבוק כאשר כל חבריי נמצאים באותה רשת, רק כיוון שאני מסרב לתנאי השימוש שלה?

1.8
והקשר למשפט הינו ברור: כיצד יפסוק בית משפט (פדראלי, בקליפורניה) בתביעה שתוגש נגדו על תניה מקפחת במקרה כזה, בטענה שנחסם חשבונו של אדם למרות שהדבר, לפחות על פי ההסכם, נמצא בשיקול דעתה הבלעדי של פייסבוק? האם המשפט מכיל בכלל כלים להתמודד עם סוגיות מהסוג הזה או שהמקום הנכון לדון בהן הוא תחום הנורמות החברתיות?

2.
בעיה שניה שניצבת בפני המשפט והאזרח הוירטואלי היא הדיסוננס בשיתוף קבצים. כיום, עשרות מיליוני אזרחים עוסקים בהחלפה חופשית של מידע אחד עם השני ללא צורך בשרת מרכזי (אם לא יותר מהם): הם מעבירים מהמחשב שלהם עותקים של יצירות לחברים ולאזרחים אחרים שמחוברים לאותה רשת כמוהם. באמצעות אותה רשת ניתן לצפות, מספר דקות לאחר השידור, בתכניות טלויזיה נידחות ששודרו במקומות נידחים. כך, לדוגמא, יכולה הקהילה היהודית בסקוטלנד להתעדכן בפרקים של "הישדרות איי הפנינה" גם אם לאף אדם אין תמריץ כלכלי להעביר את השידורים לאותו מקום, מעריצים של להקות יכולים לחלוק עותקים שהקליטו בהופעות של הלהקה האהובה עליהם עם מעריצים נוספים ומתכנתים יכולים לחלוק את התוכנות שכתבו עם מאות אלפי משתמשים בעולם תוך שהם חוסכים את עלויות ההפצה של אותן תוכנות.

2.1
הבעיה עם אותה תופעה, של שיתוף קבצים, היא שלמרות ההיקף הנרחב של השימוש בה, חלק ניכר מהתעבורה ברשתות שיתוף הקבצים מפרה זכויות קניין רוחני (למרות  שחלק מהתעבורה אינה מפרה זכויות קניין רוחני). ההפרה, לרוב, אינה מתבצעת למטרות מסחריות ושונה בצורה מפורשת מהפיראטיות של דיסקים מזויפים (Maria Haigh, Downloading Communism: File Sharing as Samizdat in Ukraine), עד כדי שבמדינות מסוימות שיתוף הקבצים פוגע בעיקר בתעשיה של הדיסקים המזויפים. לאזרח וירטואלי קשה לתפוס את האיסור החוקי בהורדת תכנים מוגנים בזכויות יוצרים, בעיקר כיוון שהקבצים זמינים ונגישים (70 אחוזים מהנוער בפינלנד משתפים קבצים, 57 אחוזים מהנוער בקנדה גם כן). אולם, שיתוף הקבצים מייצג יותר מכל את החירות הקיימת ברשת.

2.2
בעוד ששיתוף הקבצים הוא, בראש ובראשונה, סוגיה תרבותית וסוציולוגית של שיתוף ידע, ולמרות שישנן טענות מרובות שאותו שיתוף גורם לנזקים משמעותיים לחברות התקליטים, ישנן טענות (ומחקרים) מנגד כי שיתוף מעודד את היצירה ואת הרכישה (Felix Oberhoolzer-Gee & Koleman Strumpf, The Effect of File Sharing on Record Sales :An Empirical Analysis). לא ניתן לומר בצורה חד משמעית ששיתוף פוגע באמנים, אלא הטענה הרווחת כיום היא שהשיתוף פוגע באחוזון העליון של האמנים ומסייע לאחוזונים הנמוכים.

2.3
אולם, חברות התקליטים מנהלות מלחמות חורמה נגד משתפי קבצים (רובם ילדים צעירים ותלמידי קולג') ודואגות לפרסם את מאבקן בצורה פומבית ביותר. הבעיה העיקרית שניצבת בפני חברות התקליטים היא שמפרי זכויות היוצרים אינם נמצאים במדינה אחת, וחלק מהם אנונימיים. לכן, לאחר פסק הדין בנושא MGM v. Grokster, שהטיל אחריות משפטית על מפתחים של תוכנות שיתוף קבצים, עברו המתכנתים לעבוד במודלים של קוד פתוח (שעליו עוד נדבר בהמשך)(וחלק אף תכנתו כך לפני כן). כלומר, אין מתכנת אחד בלבד אלא יש קבוצה של מתכנתים שכל אחד מהם כותב רכיב שונה, ולא ניתן לקבוע כי אדם אחד הוא זה שפיתח את המנגנון שמאפשר את הפרת זכויות היוצרים המאסיבית. כך, באמצעות טכנולוגיה ובאמצעות הרחקת האחריות, יכולים האזרחים הוירטואליים להתגבר על פסיקה משפטית שהטילה עליהם אחריות.

2.4
המאבקים נגד משתפי קבצים, מצד שני, הובילו את משתפי הקבצים לפינות אפלות יותר של הרשת ופחות ניתנות לאיתור (ולא שנגד פינות אלה לא פנו חברות התקליטים והסרטים). פרוטוקולים של שיתוף קבצים הפכו להיות מוצפנים יותר ומוגנים מפני נפילה או תקיפה משפטית (וגם נגד ההצפנה הטכנולוגיה המשיכה במירוץ חימוש), הטכנולוגיות עליהן מסתמכים האתרים שמארחים את הקישורים להורדה הפכו להיות אוטומאטיות יותר כדי להקנות חסינות לאתרים ולספקיות תשתית אינטרנט מפני תביעות משפטיות (סעיף 230 לCommunication Decency Act והצעת חוק מסחר אלקטרוני, הקנו חסינות לספקיות אירוח ותשתית אינטרנט כל עוד אלה לא מתערבות בתכנים). כך, בעצם, המשפט היווה בעיה בפני הטכנולוגיה והטכנולוגיה שחררה את עצמה מהמשפט.

2.5
המשפט לא יכול לגרום לשיתוף הקבצים להעלם: הטכנולוגיה החדשה מציעה פתרון זול, אמין ומהיר יותר מהטכנולוגיה הקיימת, העובדה שאותה טכנולוגיה חדשה אינה שומרת על זכויות קניין רוחני נתפסת כמשהו זניח בעיני האזרחים הוירטואלים. אלה לא רואים פגיעה ממשית בקניין ומעדיפים להתמקד בזכויות הוירטואליות שלהם לאנונימיות ולהעברה של מידע שלא פוגע באחרים. בפועל, העתקה של קבצים בין חברים התקיימה מהיום בו הומצאה המדיה המגנטית: קלטות הועתקו על ידי רשמקולים, שירים הועתקו מהרדיו, קבצים מחשב ותוכנות הועתקו על ידי חברים לחברים, והמשפט נמנע להתערב מתוך הבנה שעניינים שבתוך ביתו של אדם לא ראויים לרגולציה*.
* אני קראתי באחד ממאות פסקי הדין שקראתי בחודש האחרון, אני חושב שזה היה קשור להימורים, אבל יכול להיות שגם לעישון בברים או לעניין הצנזורה, משפט שאומר זאת בדיוק. מי שמוצא איפה אמרו את זה יקבל לינק או תודה

3.
עוד נושא שמתעלם ככלל מהחוק המדינתי הוא המסחר. בעוד שבעולם האמיתי עסקאות הן דבר שנוצר אחרי משא ומתן, על סכומים משמעותיים ועם עלויות עסקה משמעותיות, ברשת ישנם מנגנונים אחרים: אתרי אינטרנט שמאפשרים לקשר בין סוחרים לרוכשים הביאה לכלכלת זנב ארוך (Chris Andersen, The Long Tail) שאומרת, בבסיסה, את הדבר הבא (שאולי למדנו כבר משיתוף הקבצים): בעוד שבעולם האמיתי יש צורך להחזיק מלאים בחנות, לשלם שכירות על חנות, לעמוד ולהשקיע שעות אדם בשיווק, ברשת ניתן להקים חנות וירטואלית ללא כל חנות, רק באמצעות התקשרות עם ספקים לאספקת סחורה, הזמנתה לאחר שמתקבלת הזמנה ומשלוח ללקוח. כעת, בעוד שחנות ספרים רגילה תחזיק רק כ1,000 כותרים פופולריים, לחנות אינטרנטית אין הבדל אם היא תחזיק רק 1,000 כותרים או 1,000,000 כותרים (אך גם על כך יש ביקורת)  (וראו גם Felix Oberhoolzer-Gee & Anita Elberse, "Superstars and Underdogs: An Examination of the Long-Tail Phenomenon in Video Sales)

3.1
במצב כזה, המרוויחים העיקריים הם האזרחים-צרכנים. אלה יכולים לעמוד על השפע שקיים ברשת, לבחור מבינו ולהזמין מוצרים. הכותרים (אם אנו עדיין מדברים על ספרים) הפחות פופולריים עדיין יכולים לזכות לעדנה, ומוצרים ותיקים יכולים לזכות לתור זהב. כך, כאשר החזקים מתחזקים בסך הכל מעט באמצעות שירותי רשת, המרוויחים הגדולים הם החלשים, שכעת יש ליותר אנשים את היכולת לרכוש את מוצריהם. על סמך כלכלת מיקרו זו קמו עסקים רבים ברשת, אתרים וחנויות וירטואליות שלא היו יכולים לקום עד כה, כמו חנות מיוחדת לבעלי מידות נעלים גדולות או אתרי היכרויות לבעלי מוגבלויות.

3.2
עוד שוק שקם הוא השוק המשני למכירת סחורה משומשת. עד כה, הבעיה עם לוחות יד-שניה היתה עלויות עסקה: לרוב המוצרים היה ערך זעום כך שלפרסם אותם בלוחות מודעות היתה פעולה יקרה מהתועלת שתופק ממכירתם; בנוסף, ההתעסקות בתהליך מכירה מסובך היה הופך את כל העניין ללא כדאי. האינטרנט איפשרה שוק למוצרי יד-שניה זול ויעיל יותר, כאשר ברוב המקרים אין כל עלות לפרסום המודעה ואין כל עלויות עסקה כיוון שהמערכות האוטומאטיות מבצעות את תהליך המכירה, הסליקה והחיוב. eBay, אחד האתרים הפופולריים בתחום, מחזיק כיום כלכלה שלמה של מוכרים וסוחרים ומפרנס אלפי אזרחים. כמו פייסבוק, זירת המסחר הוירטואלית הזו כפופה אך ורק להסכמי שימוש שנחתמו על ידי eBay והוצגו לאזרחים. לאלה יש ברירה אחת: או להרשם לאתר, או לוותר על ההרשמה לאתר ולא לגשת למיליוני המבקרים ולאפשר להם לרכוש.

3.3
אולם, עם מערכות מסחר כל כך מסועפות שמשרתות מיליוני רוכשים על ידי מיליוני סוחרים, היה צפוי כי רמאויות יהיו עניין שבשגרה: כל עוד אין "משחקים חוזרים", לכאורה לא היה תמריץ לאתר אינטרנט או לסוחר ספציפי לספק את הסחורה: התשלום בדרך כלל מבוצע במעמד הרכישה, ומדובר בעסקאות בעלות שווי נמוך, אשר בגין "בגידה" או אי עמידה בהן אין ללקוח מוטיבציה לפנות ולפתוח בהליכים משפטיים במידה וזה מפסיד.בפועל, המצב הוא בדיוק הפוך: אתרי האינטרנט פיתחו מנגנונים לא רק ליישוב סכסוכים (כמו אצל PayPal) אלא גם הפעילו מערכת של 'אמינות' שמדרגת כל סוחר וכל רוכש על סמך רכישות קודמות שלו. כל רוכש בeBay שמקבל שירות רע או לא מקבל מוצר מeBay לא רק שיכול לדווח ולהתחיל הליך בוררות באמצעות חברת כרטיסי האשראי שלו, אלא גם יכול לפגוע בדירוג של אותו סוחר (וראו Jun Gu, Consumer Rights Protection on the Online Auction Website : Situations and Solutions, A Case Study of Ebay, Thomas Schultz, Ebay: A Legal System in the Making?)

3.4
שיטת הדירוג הפכה להיות אינדיקטור טוב מאוד באתרי מסחר אלקטרוני עד כדי שהיא הביאה לכך שהנורמה היא לא לבגוד, ולספק שירות טוב, וזאת למרות שהאפשרות לאכוף את החוק כמעט ואינה קיימת. כלומר, השוק מסדיר את עצמו באמצעות נורמות וSignaling כאשר אין צורך במשפט. (והשוו Ethan Katsh, Online Dispute Resolution: Designing new Legal Processes for Cyberspace)

3.5
ומה בין זה לבין מערכת היחסים שבין הרוכש, המוכר לאתר? האתר עצמו מרוויח כאשר מבוצעות יותר עסקאות ולכן יש לו תמריץ כלכלי לעודד יותר עסקאות ולקדם את המכירה ואת אמינות האזרחים שעושים בו שימוש. ככלל, התביעות שהוגשו, נניח, נגד אתר eBay עסקו בהפרה של פטנטים (לדוגמא eBay v. Mercexchange או Netcraft v. eBay), טענה שהמערכת האוטומאטית של eBay מאפשרת סחורה מזויפת של חנות תכשיטים (Tiffany v. eBay) או תביעה שמבקשת פיצוי על הפרת סימני מסחר של חברת לואי ויטון (LHVM v. eBay). כלומר, ניתן להסיק שאתר שפועל זמן כה רב, כמו קניון, היה צריך לפחות להיות חשוף לתביעה מצד בעלי חנויות, רוכשים (על הטעיה) או מצד מי שנפגעו מפעילות באתר. אולם, ההסדר השוקי של אמון היה כה יעיל, שכנראה התביעות היחידות נגד האתר הן של מי שאינו כפוף להסכם השימוש שלו.

3.6
למיליוני אזרחים שרוכשים מדי יום מוצרים באמאזון, איביי או אתרי מסחר ישראלים אין כל סיבה לפנות בתביעה נגד האתרים האלו (מלבד, אולי, התביעה שהוגשה בישראל נגד אתרי המכירות הפומביות) והמסחר בכלכלת הגרושים והאגורות מתקיים ועולה בהיקפו לעיתים על המסחר המסורתי, כל זאת מבלי שיהיו הסכמי רכישה, מכירה או כתובות פיסיות למוכרים.

4.
הסוגיה אוליי האחרונה, אך בהחלט לא הסופית, בה החוק והפרקטיקה מרוחקים ומנותקים היא סוגיית הקוד הפתוח. אם קודם, כאשר דיברנו על פיראטיות ושיתוף קבצים, ראינו כיצד הטכנולוגיה מאפשרת הפרת החוק בצורה בוטה, אז עוד סוגיה אפשרית היא שיתוף המידע. אחד היתרונות ברשת שמאפשרת זרימה חופשית של רעיונות הוא שיתוף הידע: מרגע שאדם מפתח טכנולוגיה או מגלה ידע חדש, הוא יכול להעביר את אותו הידע לאחרים ולאפשר להם לא רק ללמוד מאותו הידע, אלא גם להעביר אותו לאחרים עם השינויים הדרושים. לדוגמא, ויקיפדיה היא מיזם ענק, שחוקי זכויות היוצרים הנהדרים שקיימים לא יכולים לחיות עמו. מדובר בפרוייקט שבו מיליוני מחברים כותבים במשותף אינציקלופדיה. כיצד זו היתה מתפתחת? כיצד היה אפשר לשנות ערכים בויקיפדיה לו היתה נדרשת הסכמת כל אחד מהמחברים שתרמו, ואף אות אחת, לערך בויקיפדיה?

4.1
כאן נכנסת סוגיית השיתופיות והתוכנה החופשית: בעוד שעולם זכויות היוצרים הפליג לכיוון הגנה רבה ורבה יותר על זכויות יוצרים, הרחבת האיסור על יצירות נגזרות ותביעות נגד יוצרים עצמאיים שעושים שימוש, שעשוי אף להיות הוגן, ביצירות קיימות (Lenz v. Universal), קמו שתי משפחות של רשיונות : לתוכנה ולתוכן. רשיונות הקוד הפתוח (התוכנה החופשית) לתוכנות, ורשיונות שיתופיים לתוכן. בבסיסם, הרשיונות מהווים הסכם מחייב בין יוצר התוכן לבין כלל הציבור שמתירים לציבור לעשות שימוש באותן יצירות, להפיץ אותן ולהכניס בהן שינויים, כל עוד השינויים הללו מופצים בחזרה לקהילה. לחלק מהרשיונות קמו חריגים: לדוגמא, רשיון האוסר שימוש מסחרי, רשיון האוסר יצירות נגזרות או רשיון שקובע כי כל פטנט שנעשה בו שימוש ונמצא בבעלות יוצר התוכנה מורשה בשימוש לכל משתמש, לרבות המשתמש ביצירות נגזרות; אולם, בבסיסם ישנה רוח של שיתופיות.

4.2
באמצעות אותה רוח קמו לא מעט פרוייקטים, בין היתר פרוייקטים שלא היו יכולים לקום לו דיני הקניין הרוחני היו בתוקף: לאף יוצר ספציפי אין תמריץ לשלם עבור הכנת רשיון מסוג זה, ואולם, התועלת המצרפית משימוש ברשיונות אלו גדולה על העלות של נסוח רשיון כולל עבור כל היוצרים. לכן, מערכות כמו שרת האינטרנט Apache, שמשרת כ50% משרתי האינטרנט בעולם, מערכת עריכת התוכן WordPress, עליה מבוסס הבלוג שלי, מערכת ההפעלה לינוקס (שאני מפעיל את המחשב שלי באמצעותה) ושלל תוכנות אחרות, כולן מבוססות על אותו מאמץ קולקטיבי.

4.3
כלומר, כדי לעשות שימוש בטכנולוגיה הקיימת, היו צריכים המתכנתים לגבש רשיון תוכנה בעצמם, שבמקום להגביל את החירויות שיש לאזרחים, מעניק להם חירויות נוספות לעשות בתוכנה שימושים. יתר על כן, שחרור יצירות בתוכנה חופשית מקטינה את הסיכוי שיעשה שימוש בתוכנה בניגוד לתנאי הרשיון, ונותנת תמריצים לארגונים גדולים להשתתף בפיתוח אותן תוכנות.

5.
לסיכום, עבור האזרח הממוצע שגולש ברשת, המשפט אינו אלא מכשלה שיש לטפל בה על מנת לקדם את הטכנולוגיה והרווחה שמקודמת באמצעות הטכנולוגיה. הלכות משפטיות שנפסקות, גם אם הינן חד משמעיות, כפופות ללא מעט סוגיות אחרות כמו התכנות טכנולוגית. בצורה כזו, הצעות חוק כמו הצעת חוק התקשורת (סינון אתרי אינטרנט למבוגרים) התסש"ח 2008 או הצעת חוק תעודות זהות ביומטריות שנמצאות כרגע בקנה אצל המחוקק, אינן אלא מכשלות טכניות שניתן לקפוץ מעליהן יחסית בקלות ובמהירות; החוק הוא חסר משמעות כאשר מדובר במרחב חוזי מצד אחד, וכאשר הוא כלל אינו רלוונטי לעיתים כשמדובר במסחר בין מדינות רבות ושונות.

לעיתים, אנו מעדיפים לאבד את פרטיותנו בתמורה לנוחות; אנו עושים כן כשאנו אוגרים את אנשי הקשר שלנו בטלפון סלולרי או כשאנו מדפיסים כרטיסי ביקור שאנו מחליפים עם זרים; האינטראקציה החברתית לכשעצמה היא מסובכת ומסוכנת. אולם, הסכנה האמיתית שוכנת כאשר פרטיות ונוחות משתלבות זו בזו, על ידי החלפה לא וולונטרית של מידע.

היום נערך בתל-אביב כנס Techonomy, אירוע בו האינטראקציה בין טכנולוגיה וכלכלה הועמדה במרכז. הזוכים של תחרות הסטארט-אפים היו face.com. פייס.קום מספקים פלטפורמת זיהוי פנים לרשתות חברתיות (לבינתיים) שמאתרת תמונות שלך ושל חברים בתמונות שתוייגו על ידי משתמשים אחרים.טכנולוגית זיהוי הפנים של פייס.קום היא די מרשימה ויש לה את האפשרות למצוא אותך גם כאשר אתה ברקע או לובש משקפי שמש בתמונה. כעת המוצר נמצא בשלב אלפא סגור, והיה לי העונג לשחק עם האפליקציה לכמה דקות לפני שכתבתי את הפוסט (שהיו מספיק כדי לראות כמה האפליקציה טובה)

אולם, הדאגה הראשית שלי קמה ממאגר הנתונים של פייס.קום.פייס.קום  יכולם לזהות תמונות של אנשי הקשר שלך בפייסבוק גם אם הם לא באלבומים שלך, אלא באלבומים של חברים; כלומר, ידי אנדוקס של מספר קטן של קונקטורים בפייסבוק, פייס.קום יכולים לשמור (או לאגור) מידע על זיהוי הפנים של אחוז רב של המשתמשים.

והנה מגיעה הדאגה לפרטיות מהפראנואיד אחוז ההזיות; אולם, קחו נא את הנסיונות האחרונית להקים מאגר מידע ביומטרי בישראל שיכלול גם מאגר של צילומי פנים, יחד עם הנסיונות האחרונים להתקין מצלמות אבטחה [בחוסר סמכות] בערי ישראל. כעת דמיינו את התרחיש התיאורטי בו הדיקטטור ההגון בא ומבקש מפייס.קום את מאגר המידע שלהם לצורך בחינה של חשוד בפעילות טרוריסטית או סתם מצב בו הדיקטטור מוציא צו חיפוש במאגר של face.com על מנת לחפש אדם חשוד\נעדר ספציפי ברשתות חברתיות ובתמונות ממצלמות אבטחה. האם פייס.קום יכולה לסרב להצעה נדיבה כזו?

כאשר פייס.קום מאנדקסת רק את התמונות שלי, ורק תגים שאני נתתי לה את הסכמתי (ולא אופט-אאוט, או מצב בו אני צריך לסרב בצורה אקטיבית) אז מדובר בויתור מוסכם על פרטיות; פרטיות כהחלפה של נוחות, מה שאנו עושים בדרך כלל. אולם, כאשר מדובר בפניהם של אחרים, ללא ידיעתם והסכמתם, מאגר מסוג זה יכול להיות מסוכן באופן קיצוני. הייתי שמח לבחון את המעיים של פייס.קום ולראות איך הם יכולים להגן עם הפרטיות של הגולשים בלי להגביל את הטכנולוגיה; אבל אם הם יצליחו לעשות את זה, שימכרו למדינת ישראל את הטכנולוגיה וזהו.

[גם באנגלית]