"בין סיפורי האגדה שחיפשו כל דרך אפשרית להצדיק את פשעו של דוד, אפשר למצוא גרסה שלפיה היה אוריה "מורד במלכות" שכן לא ציית לפקודה – כנראה משום שלא נענה להצעתו של דוד ללכת לביתו, ומי שאיננו מציית לפקודת המלך דינו מיתה. לפיכך ראוי היה כי אוריה, שבהתנהגותו גזר את עונשו, לקיצו המר. זו, כמובן, גרסת סרק. ההצעה שאוריה יילך לביתו לא היתה בגדר פקודה. יתר-על-כן, אילו כל היה הדבר, יכול היה דוד לדון את אוריה למוות בגלוי, במקום לגרום להריגתו בעורמה, ובדרך שקשה לתאר שפלה ממנה.ואכן, לפי המסופר לא האשים דוד את אוריה בהפרת פקודה, אלא קרא לו בשנית כדי לברר את פשר מעשיו. לשאלתו של דוד מדוע לא הלך לביתו, משיב אוריה תשובה פטריוטית מאין כמותה: "הארון וישראל ויהודה ישבים בסכות, ואדני יואב ועבדי אדני על-פני השדה חנים, ואני אבוא אל-ביתי לאכול ולשתות ולשכב עם אשתי?" (שמואל ב, י"א, 11)." (דניאל פרידמן, "הרצחת וגם ירשת", דביר, 2000, עמ' 103-104)

באם היה קיים בית דין גבוה לצדק בימיו של דוד המלך, ככל הנראה היתה מוגשת עתירה אליו כנגד מעשו של דוד, שנערך בחוסר סמכות ומשיקולים זרים. באם היה קיים בית דין גבוה לצדק באותם ימים, סביר להניח שהוא היה נדרש לשאלות כמו סבירות ומידתיות וכן לשיקולי צדק כללים.
אולם, מה היה קורה באם במשל דוד ואוריה לא היו דוד ואוריה לוחמים, אלא דוד היה ממשלת ישראל ואוריה היה מערכת המשפט הישראלית? מה היה קורה באם יוזמת שר המשפטים היתה המעשה שנועד לכלות את יכולת בתי המשפט בכלל לפעול כיוון שממשלת ישראל מעוניינת בנכס שיש לאותה רשות שופטת? על כך ועוד בפוסט לשבת.

* בדצמבר 2005 הודחה הילה כהן מתפקידה כשופטת בבית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה על ידי הועדה לבחירת שופטים. הדחה זו התקבלה לאחר שבית הדין המשמעתי לשופטים החליט כי אין מקום להדיחה וגזר עליה נזיפה בלבד (זהירות, קבצי doc). השופטת כהן, ייצגה, יותר מכל, את חוסר האונים של המערכת המשפטית בישראל. כהן עבדה לאורך שעות ארוכות בבית המשפט לעניינים מקומיים. הסצנריו האופייני באותו בית משפט הוא בעייתי במיוחד לצדק הישראלי. בית המשפט ממוקם במבנה של העירייה וכל עובדיו למעט השופטים הם עובדי עירייה. מול השופטת כהן נצבו מדי יום נאשמים, כשהתובע העירוני הוא תובע קבוע ורק פניהם של הנאשמים מתחלפים.

כהן חטאה בכך שלא קיבלה את עמדתה המוחלטת של העירייה ולא פעלה כ"קופה רושמת" שכל תפקידה הוא לגזור, בצו שיפוטי, את הקנסות לקופת העירייה. כמו כהן יש לא מעט שופטים עירוניים במדינת ישראל, שכל יום נצבים בפני הצדק המהותי והפורמאלי, וצריכים לתת את דינם. לא רק שופטים עירוניים, אלא גם שופטי תעבורה ניצבים מדי יום ביומו מול אותו תובע משטרתי ומול נתבעים א-נונימים; גם הם נדרשים לעבוד לטובת המדינה, כל קנס שהם גוזרים הולך, בפועל, לקופה שמשלמת את משכורתם*

למערכת המשפט בישראל יש תפקיד אחד חשוב והוא לפקח על רשויות השלטון (ואני מתעלם, לאורך כל הפוסט, מהתפקיד של בתי המשפט האזרחיים). לכאורה, מרגע שרשות ממשלתית החליטה החלטה כלשהי, בין אם מדובר בהטלת מס, קנס או היטל ובין אם מדובר באשמתו של אדם במעשה פלילי, לא היה צורך בביקורת על אותה החלטה. כל ביקורת על ההחלטה פוגעת בצדק המהותי לטובת צדק פרוצדוראלי. כל העתירות לבג"צ, כל הערעורים על החלטות של מנהל מקרקעי ישראל, כל אלו נועדו לסיבה אחת – ליתן לאזרח הזדמנות להתגונן ממעשה ממשלתי.

לכן, זכות הערעור היא כל כך חשובה. זכות הערעור קובעת כי יכול ששופט ישגה, כמו כל אדם אחר, ותמיד ראוי שמותב רחב יותר ובעל נסיון רב יפקח עליו. במקרה כזה הפרוצדורה והמהות זוכות, כיוון שהערעור הוא הליך שנועד לפקח על טעויות ולתקנן.

בימים אלו עומדת מערכת המשפט בפני טלטלה חלקית. שר המשפטים דניאל פרידמן החליט לצמצם עוד את זכותו של בית המשפט להתערב בהחלטות ממשלתיות. פרידמן החליט כי הוא מעוניין בהליך בחירה שונה לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה ולתפקיד פרקליט המדינה, לפיו תהיה יתר מעורבות פוליטית. פרידמן עוד מעוניין כי שיטת בחירת נשיאי בתי המשפט תשונה וכן כהונת נשיאי בתי המשפט תוגבל בזמן (כיום, נשיאי בתי המשפט מכהנים עד פרישתם לגמלאות). פרידמן עוד מעוניין לשלול מבית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק את הסמכות לפסול חוקים של הכנסת אם אלו נוגדים עקרונות יסוד חוקתיים. חברת הכנסת זהבה גלאון מזכירה לפרידמן כי מאז קום המדינה התערב בג"צ בסך הכל בשישה חוקים (ואם אני לא טועה, מדובר במספר נמוך בהרבה של פסילת חוקים או סעיפי חוק לגמרי).

כל אחת מרפורמות אלו מיועדת בפועל לצמצם את סמכותה של "כנופיית שלטון החוק". עצמאות בית המשפט העליון (והשמירה עליה על ידי אלו שבית המשפט מעוניין לבקר) היא חלק בלתי נפרד משלטון החוק. שלטון החוק דורש שלכל החלטה ממשלתית תהיה ביקורת שיפוטית.

אם כן, איך כל אחת מהחלטות אלו פוגעת בביקורת השיפוטית, שהיא אם כל שלטון דמוקרטי?

מעורבות פוליטית בבחירת יועץ משפטי לממשלה – מעורבות פוליטית בבחירת יועץ משפטי לממשלה משפיעה הן על רמת השחיתות והן על סוג כתבי האישום שיוגשו. היועץ המשפטי לממשלה הוא פרסונה מקצועית שתפקידה לייעץ לממשלה לפעול במסגרת שלטון החוק. למרות שייעוץ משפטי לכאורה אמור להיות נייטרלי, השמת אדם שאינו מקצועי אלא פוליטי בתפקיד זה. בשנת 1997, לדוגמא, התעורר חשד כי יועץ משפטי לממשלה ימונה מטעמים לא בהכרח מקצועיים. רוני בר און, שר התקשורת היום והמועמד ליועץ המשפטי לממשלה אז, הוצע כמועמד על ידי בנימין נתניהו, הטענה היא כי כנגד הסכמת המפלגות החרדיות למינויו ולהחזרת חלקים מחברון לשליטה פלשתינאית, תנתן חנינה או עסקת טיעון מקלה לאריה דרעי. כלומר, מעורבות פוליטית בבחירת יועץ משפטי לממשלה תגביר את השחיתות הציבורית ותמנע ביקורת אמיתית על מעשי שחיתות.

מעורבות פוליטית בבחירת פרקליט מדינה – תפקיד פרקליט המדינה הוא לייצג את המדינה ורשויות השלטון בבתי הדין ובתי המשפט. הפרקליטות היא בפועל זו שמחליטה על הגשת כתבי אישום כנגד אזרחים רגילים וכנגד נבחרי ציבור. לדוגמא, במקרה של חיים רמון שהואשם בתקיפה מינית היה זה ערן שנדר, פרקליט המדינה, שהמליץ (בטרם נערך שימוע על ידי מני מזוז) להעמיד את רמון לדין כיוון שישנן ראיות דיות. הפרקליטות היתה גם הרשות שהחליטה שלא להגיש ערעור על החלטת בית המשפט (והפרקליטות היתה זו שחקרה את האזנות הסתר שבוצעו על ידי המשטרה). הפרקליטות היתה גם זו שגיבשה את ההמלצה כי יש אפשרות להעמיד את החשודים בהטרדת ה' לדין. הפרקליטות היא זו שחתמה, בסופו של דבר על הסדר טיעון עם הנשיא (הנבצר, בדימ' וכו') משה קצב. הפרקליטות היא זו שממליצה לפתוח בחקירה נגד אהוד אולמרט, ראש הממשלה. כלומר, כל פוליטיזציה של בחירת פרקליט המדינה תגרום לשחיתות יתרה ותאפשר לנחקרים עצמם לקבוע מי יחתום עמם על הסדרי טיעון ומי יסגור תיקי חקירה.

שינוי שיטת בחירת נשיאי בתי המשפט – נכון להיום נשיאי בתי המשפט (שלום ומחוזי) נבחרים על ידי שר המשפטים ומאושרים על ידי נשיאת בית המשפט העליון (ס' 9 לחוק בתי המשפט) הנוהג הוא כי ישנה שיטת סיניוריטי, לפיה השופט הותיק בבית המשפט מקבל את תפקיד הנשיא מפאת כבוד. בבית המשפט העליון החוק הוא כי השופט הותיק ימונה לנשיא בית המשפט העליון. נוהג זה (וחוק זה) נועד לשמור על עצמאות בית המשפט בצורה אחת בלבד – אותה ועדה (בין אם היא פוליטית ובין אם היא מורכבת משופטים בדימוס) תקעקע את עצמאותו של השופט. שופט שיודע כי החלטותיו תעמוד לשיקול בעת קידומו לא ישפוט משפט צדק אלא משפט ראווה. שופט כזה לא יפסוק בתיקים בצורה הנראית לו צודקת, אלא בצורה בה לדעתו עמיתיו היו פוסקים (וראו את דברי למעלה בנוגע לערעור ומטרתו).

שינוי תקופת כהונת הנשיאים – לדידו של פרידמן, לא רק שוועדה תקבע את זהות המכהן בתפקיד נשיא, אלא שזה לא יכהן אלא אם הוא יכול לכהן לפחות שלוש שנים, ובכל מקרה לא יכהן יותר משבע שנים. ואסביר:

בן 42 היה אהרן ברק בעת שנבחר להכן בבית המשפט העליון, לפחות עשרים ושמונה שנות שיפוט נותרו לו לאחר שמילא תפקידים בכירים כמו היועץ המשפטי לממשלה ודיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית. בעת שפרש ברק מבית המשפט העליון ב2007, ברק היה נשיא כבר שתיים עשרה שנים. לו החוק שיוזם פרידמן היה עובר, ספק אם ברק כלל היה ממונה לנשיא מצד אחד ומצד שני ספק אם היה מתמנה כלל לבית המשפט העליון. אם החוק שפרידמן יזם היה עובר אז, סביר להניח שבשנת 2007 נשיא בית המשפט העליון היה מישאל חשין, שופט מבריק וממולח עם הבנה משפטית לא טובה פחות משל ברק.

***
בעת פרישתו של ברק מבית המשפט העליון מונתה לנשיאה דורית בייניש, בינייש מונתה לבית המשפט העליון בשנת 1995, ובעת שמונתה ידעה כבר כי ב2007 תהיה נשיאה. בפועל, בעת פרישת ברק מבית המשפט העליון אין שופט שמונה בטרם שהחל בכהונתו כנשיא. כלומר, כלל השופטים בבית המשפט העליון התחלפו במהלך שניים עשר השנים.

נכון להיום המחלוקת (בעקבות ביטול הסניוריטי) היא האם אשר גרוניס יכהן כנשיא בית המשפט העליון מ2012 ועד 2015 או שמא מרים נאור תכהן כנשיאה מ2012 ועד 2017. ובכל מקרה אסתר חיות תכהן עד 2023. כלומר, הכהונה הארוכה ביותר של שופט בעליון נכון להיום תעמוד על פחות מעשרים שנים. מצב זה מונע, בפועל, יציבות בפסיקות ואפשרות לקבוע "מסורת" שיפוטית כלשהיא.

פגיעה בשיטת הסניוריטי תצור מצב בו נשיא בית המשפט לא יהיה בעל הנסיון הרב ביותר, לא המבוגר ביותר (למרות שאף ברק לא היה הנשיא המבוגר ביותר, אלא בעת מינויו היה צעיר השופטים והבכיר בהם) ואף לא הותיק ביותר. שופטים שיודעים כי בחירתם היא לתקופה קצובה בלבד יעדיפו שלא לפעול בצורה עצמאית בפסיקתם (כמו, לדוגמא, המשנה לנשיא מישאל חשין) כדי לזכות בתואר בהזדמנויות אחרות על חשבון הותיקים.

כמו כן, נכון להיום אין בבית המשפט העליון אף שופט הנושא תואר דוקטור או פרופסור. העדרה של אקדמיה בבית המשפט העליון פוגעת ביכולתו לפתח את המשפט והופכת אותו לגוף שיתקשה לעמוד בסוגיות אקדמיות מסובכות.  הן דר' מישאל חשין והן פרופסור אהרן ברק היו מטובי המשפטנים בארץ; נכון להיום בבית המשפט העליון יושבים בעיקר פרקטיקאים ולא תיאורטיקאים ולכן סביר להניח כי סוגיות משפטיות מסובכות לא יוכלו להגיע לטיפול יעיל בבית המשפט העליון.

הסרת הסמכות לפסילת חוקים – "כל קיומו של בג”צ כבית משפט גבוה לצדק הינו כדי למנוע מגורמים הפועלים בניגוד לצדק; החלטות בית המשפט לפסול פעולות שלטוניות לאורך ההיסטוריה נועדו כדי לשמור על הדמוקרטיה הישראלית. הרשות המבצעת מנסה לשלול מבג”צ את יכולתו ליתן ביקורת שיפוטית כמו שהיא מנסה באמצעות חוק ההסדרים לשלול מהמחוקק את יכולתו לחייב את המדינה לפעול בצורה מסוימת. השאלה האירונית תהיה מה יקרה כאשר בג”צ יאלץ לדון, בין אם בתקיפה עקיפה ובין אם בתקיפה ישירה, בחוק המגביל את סמכויותיו לבטל חוקים." (…)

לסיכום, מהלכיו של פרופ' דניאל פרידמן (עד לכאן חגי קרא והבין שמשהו חסר) לא רק שלא מסייעים לשלטון החוק, אלא דווקא הולכים בצורה נגדית לו. מהלכיו של פרידמן פוגעים בשלטון החוק כיוון שהם מונעים מבית המשפט להתערב כאשר המחוקק או המבצע פוגעים בזכויות אזרח, מתקפה זו על בית המשפט העליון בעצם יוצרת מצב של רשות אחת, המבצעת, ולא של שלוש רשויות שמפקחות אחת על השניה.

לדעה אחרת:
דר' חיים משגב, "מה לא אוהבים מקורבי בייניש" (28.07.2007)

—
*צילום: KRS Juan, CC-BY-SA-NC
** ואני לא טוען לרגע שזו אחת הסיבות לכך שקנסות תעבורה מוטלים בצורה כה קלה, ולבטח לא כי משכורתו של השופט תלויה במידת הקנסות שהוא גוזר על הציבור.
*** צילום, Dana Katzir, CC-BY-NC