0.
בהליך משפטי נדרש לעיתים לתפוס חומרי מחשב המצויים אצל הצד השני, בין אם מדובר בהליך פלילי, שבו החומר הוא של נאשם, או בהליך אזרחי בו החומר מוחזק על ידי צד שנתבע או תובע, ויש צורך להוכיח את קיומו או שימוש בו; טקסט קצר זה סוקר את הדרכים בהן ניתן לבקש תפיסה של חומר מחשב, וכיצד התפיסה מבוצעת בפועל. כמו כן, הטקסט מעלה מספר שאלות הנוגעות לשינויים שחלים כיום בעולם המחשוב והשפעתם על תפיסה בעתיד. בדרך כלל החומר שנתפס הוא דיסקים קשיחים (לדוגמא בש 16886/08 מדינת ישראל נ' משה הלוי, ה"ת 23495-01-10 דני סימנדיוב נ' משטרת ישראל – ימ"ר גליל), אולם לא מן הנמנע כי לעיתים יתפסו גם שרתים גם כן, ואף שרתים המוחזקים על ידי מי שאינו צד לצו התפיסה (בש"א 9455/09 תום קפלן ואח' נ' קבוצת פי.סי.אי.סי בע"מ), אם כן מתי ניתן לתפוס חומר מחשב?
1.
בהליך פלילי ניתן לתפוס חומר מחשב כחלק מחקירת המשטרה; הסיבות למתן צו חיפוש הן רחבות למדי וכוללות תנאי רחב לפיו די בכך ש"החיפוש בו [במחשב – י.ק] נחוץ כדי להבטיח הצגת חפץ לצורך כל חקירה, משפט או הליך אחר;"(סעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)).כאמור, מדובר בסיבות רחבות למדי הכוללות מעשי הימורים (ב"ש 3707/01 יגודייב אמלטי נ' מדינת ישראל), עבירות מס (מ 11295/04 מדינת ישראל נ' יהונתן רבינוביץ), אחזקת פורנוגרפית קטינים (ב"ש 2428/08 פ 1235/08 מדינת ישראל נ' עגנון יונאי) ועוד. ההסדר הרחב ביותר קובע כי צווי חיפוש ינתנו כעניין שבשגרה, ולעיתים אף עם יד קלה מדי על ההדק.
2.
לאחר מתן הצו, החיפוש זה יבוצע רק על ידי בעל מקצוע מיומן. אלא שכאמור, בעלי המקצוע המיומנים לא גיבשו עד כה פרקטיקת חיפוש ראויה (משה הלוי, "ראיות אלקטרוניות: בדיחה ושמה משטרת ישראל," דואר חשמלי, 22.03.2010); מעבר לכך, בתי המשפט לא היו עקביים בנוגע לדרישת נוכחות העדים בעת החיפוש. בעוד שדיני החיפוש הכלליים קובעים כי חיפוש יעשה בנוכחות שני עדים (וכך אף נפסק בפרשת בש 1153/02 מדינת ישראל נ' מיכאל אברג'יל) במקרים אחרים, כגון ב"ש 1152/03 מדינת ישראל נ' רבינוביץ יהונתן, נפסק כי העדר העדים מוריד ממשקל הראיות אך לא פוסל אותן ובעניין סימנדיוב נפסק כי אי-נוכחות העדים אינה מורידה ואינה מעלה מקיום הצו. בתי המשפט אף אישרו תפיסת שרת אשר מכיל חומרים של אחרים (פרשת רבינוביץ') בהליך פלילי.
3.
אולם, תפיסת החומר אמורה להתמצות בהעתקתו (ב"ש 93750/06 הלוי משה נ' יאח"ה, ערעור על ההחלטה, ברע"פ 770/07 משה הלוי נ' היחידה הארצית לחקירות הונאה נדחה). לאחר העתקת החומר יש להשיב את החומר לבעליו (ב"ש 3040/05 זיסקינר ואח' נ' מדינת ישראל). אי החזרת החומר עשויה לפגוע ביכולת של הנאשם להתמודד עם האישומים, אולם לעיתים נאסרה החזרת החומר התפוס. כך, לדוגמא, בבש 574/08 שוהם ברוך נ' פרקליטות מחוז ת"א נפסק כי חומרי מחשב המכילים תמונות עירום של מתלוננות לא ימסרו במלואן, אלא רק תמונת הראש והעיון בהן יעשה רק בנוכחות עורך דינו של החשוד.
4.
תפיסה בהליך אזרחי מבוססת על הליך בשם אנטון פילר. בשנת 1975 ניתנה החלטה בAnton Piller KG v Manufacturing Processes Ltd & Ors [1975] EWCA Civ 12 בה ביקשה חברת אנטון פילר, אשר מייצרת מנועים, לערוך חיפוש בנכסים הנמצאים אצל סוכניה בבריטניה שנחשדים בהעברת מידע סודי למתחרים. בית המשפט, בהחלטה חדשנית, אישר לחברה לחפש אצל סוכניה ופסק כי:
Let me say at once that no Court in this land has any power to issue a search warrant to enter a man's house so as to see if there are papers or documents there which are of an incriminating nature, whether libels or infringements of copyright or anything else of the kind. No constable or bailiff can knock at the door and demand entry so as to inspect papers or documents. The householder can shut the door in his face and say "Get out". That was established in the leading case of Entick v. Carrington, in (1765) 2 Wilson. None of us would wish to whittle down that principle in the slightest.
But the Order sought in this case is not a search warrant. It does not authorise the Plaintiffs' Solicitors or anyone else to enter the Defendant's premises against his will. It does not authorise the breaking down of any doors, nor the slipping in by a back door, nor getting in by an open door or window. It only authorises entry and inspection by the permission of the Defendants. The Plaintiff must get the Defendant's permission. But it does do this: It brings pressure on the Defendants to give permission. It does more. It actually orders him to give permission – with, I suppose, the result that if he does not give permission, he is guilty of contempt of Court.
5.
כלומר, הצו המקורי היה צו שאפשר כניסה ובדיקה של חומר, שלא בכח. במידה והיה מסרב הנתבע לפתוח את הדלת ולבחון את החומרים, היה אשם בבזיון בית המשפט, אך לא היה ניתן לחפש בחצריו. צו אנטון פילר יובא למשפט הישראלי בתקנה 387א לתקנות סדר הדין האזרחי אשר קובעת כי ""בית המשפט רשאי, בצו, בכפוף להוראות סימן א', למנות אדם לשם ביצוע חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים המצויים בחצרים (להלן – תופס נכסים) אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש ממשי שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם, וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך". בשנת 1999 התווסף צו על פי חוק עוולות מסחריות, שמאפשר אף שימוש בכח וכניסה לחצרים, כאשר העוולה המתבקשת על פי חוק עוולות מסחריות. לרוב הצו ניתן במעמד צד אחד, כלומר: ללא ידיעת הצד השני על הבקשה עד לאחר החלטה בבקשה. הסיבה לכך היא שבמקרה בו הצד השני יודע על הבקשה, הוא יכול לפעול למען העלמת הנכסים או קבצי המחשב.
6.
ההבדל בין הצווים הוסבר בעניין פלונית (בר"ע 210/08 פלונית נ' פלונית): "היקף היריעה הצר של צו חיפוש ותפיסה בחוק עוולות מסחריות ותקנותיו, לעומת היקף היריעה הרחב של סעד חיפוש ותפיסה, המוקנה למבקש, מכח תקנות סדר הדין האזרחי. (…) אמת המידה החוקתית למינוי כונס לצורך תפיסת ראיות לפי סעיף 16 לחוק עוולות מסחריות, היא של חשש סביר להעלמתן. בעוד אשר תקנות סדר הדין האזרחי מעלות לדרגה של חשש ממשי, את אמת המידה הנדרשת להוכחת העלמת נכסים, תוך מתן הגנה רחבה יותר לבעל הדין נגדו מכוון הצו”.
7.
מאז הפסיקה בעניין אנטון פילר, ולפחות בישראל, הורחבו העילות למתן צו והיכולות של מקבל הצו לעשות בו שימוש נרחב. ראשית, הסיבות למתן צו חיפוש במחשבים הורחבו לעובדים המחזיקים חומר של מעביד לשעבר (בשא (ת"א) 10105/07 כלל פיננסים בטוחה ברוקראז' בע"מ נ' בני דקל), הפרת פטנט (בשא (י-ם) 814/05 אורבוטק נ' קמטק), הוכחה כי הועתקו קבצים ומסדי נתונים (רעא 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט(ישראל) בע"מ) או פגיעה בפרטיות (עניין קפלן). בכל המקרים נדרש להראות כי ביצוע הצו דרוש על מנת למנוע העלמה של נכסים שהיו מצויים בשליטת הנתבע, וכי ללא הצו יש חשש ממשי שהם יועלמו.
8.
החיפוש והתפיסה מבוצעים על ידי כונס נכסים, אשר נדרש להיות נייטרלי להליך (ע"א 219/07 עמוס חכמון נ' LDI-Licensing Dynamics International Ltd) ובמקרים בהם כונס הנכסים נגוע בניגוד עניינים או מהווה יד ארוכה של אחד הצדדים, ניתן לפסול אותו ואת הראיות. תקנה 9 לתקנות עוולות מסחריות קובעת כי “כונס נכסים לא יעשה שימוש במידע או במסמכים שהגיעו אליו עקב תפקידו, ולא יגלה אותם לאחר, אלא לצורך ביצוע תפקידו, מכוח חובה על פי דין למסור מידע או אם הורשה לכך על ידי בית המשפט, וינקוט אמצעים, ככל הדרוש, כדי להבטיח שהעובדים בשירותו ישמרו על סודיות כאמור".
9.
במקרה שהתפיסה כוללות תפיסה של חפצים וחומרי מחשב, אך בתי המשפט נוטים שלא להבהיר האם מדובר בחיפוש גם בתוך קבצי המחשב או רק העתקה והחזקה של כלל הקבצים. במקרה אחד (עניין כלל פנננסים בטוחה ברוקראז' קבע בית המשפט כי כונס הנכסים יהיה רשאי לתפוס ולחפש "חוזים, תרשומות, טפסים, הזמנות חשבוניות, מצגות, רשימות אנשי קשר של לקוחות ו/או ספקי המבקשת והתכתבויות (לרבות באי-מייל) של המשיב בינו לבין עצמו ו/או עם החברה המתחרה ואשר קשורים לעסקי המבקשת בכל מדיה שהיא, לרבות מדיה מגנטית וממוחשבת ואשר מצויים בחצרו של המשיב, כמו כן הכונס יהיה רשאי לתפוס את המחשבים ואת המדיות המגנטיות המצויים בחצרי המשיב”.
10.
אולם, לאחר שנתפס החומר, יש להשתמש בו רק למטרה שלשמה ניתן הצו (עניין פלונית) ולא לאפשר שימוש אחר, הקרוי "דייג ראיות". לדוגמא, אם נתפס מחשב בעקבות חשש לגזל סוד מסחרי על פי חוק עוולות מסחריות ולאחר מכן התגלו ראיות שמראות כי הופרו גם זכויות יוצרים, הרי שלא ניתן יהיה להשתמש בהן למטרה שונה מהמטרה בה נתפר הצו. בתי המשפט לא אפשרו דייג ראיות. בית המשפט פסק כי “מטרת הצו היא תפיסת חומר ספציפי הנמצא בידי המשיב נגדו מכוון הצו, ולא חיפוש כללי של ראיות ו"דייג" שאינם מתיישבים עם אופיו של הצו" (עניין פלונית) וכי “שימוש בצווים אלו לצורך "דייג" של ראיות אינו מתיישב עם אופיים הדרקוני של הצווים הללו, ולאור נוסחה של הבקשה סבורה אני, כי בעניינו החלק הארי של הבקשה מתייחס, לכאורה, לחיפוש כללי של ראיות שאין להתירו, בוודאי לא במסגרת של מתן הצווים המבוקשים, שהינם פולשניים ויש בהם כדי לפגוע בפרטיותו של אדם, ובפרט במעמד צד אחד" (בשא (ת"א) 3792/06 ברונו אינטרנשיונל בע"מ נ' יצחק גור).
11.
גם לאחר התפיסה, לא ברור כי לכונס או לצד המבקש את הצו יש את האפשרות לעיין בחומר (בניגוד להליך פלילי). כך, בבשא (חי') 11352/03 קנקדו בע"מ נ' גילה אבן – פז נתבקש צו אנטון פילר, ולאחר שזה ניתן במעמד צד אחד, נמנע בית המשפט להעניק סעד של עיון במסמכים אלא רק אפשר את שמירתם.
12.
אחת הסכנות בצווי אנטון פילר או צווי חיפוש פליליים היא חשיפה כאשר מדובר בשרת שיתופי (Shared Hosting). במצב כזה, מספר אתרי אינטרנט מאוחסנים על שרת אחד של ספק אירוח. במקרה בו מתקבל צו אנטון פילר לתפיסת השרת בעקבות, נניח, הפרת זכויות יוצרים על ידי אחד מאתרי האינטרנט, אז קודם כל יתפסו ויועתקו חומרי השרת, ורק לאחר מכן יבררו מבינם מה משויך ומה אינו משויך לעניין הנדון (עניין קפלן); כך, לדוגמא, במקרה ובו חומר מוגן בחסיון כלשהוא, ינסו להפריד את החומר ולא יעבירו אותו לצדדים, אלא שהעניין עשוי להתרחש במועד מאוחר מדי (ראו עחה"ס 1/81 פלוני נ' מדינת ישראל, לעניין זה); כלומר, בתי המשפט בישראל טרם התייחסו לסוגיה של שירות אחסון שיתופי (למרות שבעניין רבינוביץ' היתה החלטה חלקית בנושא). הבעיה היא שמרגע שמידע מאוחסן על שרת שיתופי, ניתן, במסגרת תפיסה של חומר המחשב, להגיע גם אליו ולתפוס אותו. הדבר עשוי לגרום ליצירת עותקים של ארכיוני דואר אלקטרוני של אדם שאינו צד להליך, ואפילו לגרום לפגיעה מיותרת בצדדים שלישיים.
13.
ראוי, אם כן, לפרש את הליך אנטון פילר ככזה שאינו מאפשר אלא העתקה של החומר המתבקש, בהתאם להלכות ברונו אינטרנשונל וקנקדו בצורה בה כאשר החומר מוחזק על ידי צד שלישי (כלומר מי שהצו לא נתבקש נגדו, אלא מחזיק תמים כמו שירותי אירוח) יפורט בבקשה היקף החומר הנתפס: לדוגמא, המשתמש שכנגדו מתבקש צו התפיסה, חשבון הדואר האלקטרוני הנתפס (במקרה שמדובר נניח בשרת דואר אלקטרוני כמו Gmail) או שם המתחם שקבציו מתבקשים. כמו כן, בעת ההעתקה יש לדאוג לכך שנזק מינימאלי יגרם לצדדים שלישיים (לדוגמא, הפלת אתרים) או למחזיק השרת ושהוצאותיו ישולמו.
14.
בעיה נוספת מתעוררת כאשר מדובר באחסון בענן. במצב כזה, ראשית, מדובר בצו תפיסה על שטח וירטואלי ועל נכס וירטואלי, שהגישה אליו לא בהכרח מתאפשרת על ידי ספק השירותים. בעוד שבמקרה בו מתבקשת תפיסה של שרת אמיתי, ניתן להעתיק בצורה פיסית את הדיסק הקשיח ולחלץ ממנו את המידע לאחר מכן, במצב של תשתיות ענן מאובטחות לא מובטח כי לספק השירות תהיה נגישות לקבצים המאפשרת את אחזור המידע ללא הסכמת בעל השרת. במצב כזה, דומה שמנהלי אתר עשויים להיות חסינים בפני חיפוש עד לתיקון החקיקה בנושא. כלומר, אם לדוגמא ינתן צו נגד ספק אחסון אשר מחזיק עותק מאתר אינטרנט המפיץ סודות מסחריים של חברה מסוימת, הספק יכול להסיר את האתר מהרשת, הוא יכול לתת פרטים על בעל החשבון (בכפוף להגבלות ברע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק) אבל הוא לא תמיד יכול לתת גישה לחומר מוצפן שנמצא על השרת.
15.
לסיכום: על מבקש הצו מוטלת אחריות כבדה: עליו למצוא כונס נכסים נייטרלי, אשר יעתיק את החומר בלי לפגוע בו ובצורה מושלמת, ולהחזיר את החומר למקום. אסור עליו להעביר מידע לצד שביקש הצו אלא בהוראת בית המשפט והוא עשוי להיות אחראי על נזקים שיגרמו. הוא גם אמור לברר מה מבין המידע רלוונטי להליך ומה אינו, ולהשמיד מהעותקים המצויים אצלו כל מידע חסוי או שאינו רלוונטי. מנגד, מקבל הצו אמור לבחון מה מתבקש כנגדו ולדאוג כי הפרוצדורה מתקיימת בצורה משולמת: שלא מועתק חומר בניגוד לנהלים, שעדים מפקחים על ההעתקה ושהחומר לא משמש למטרות זרות.
יהונתן, השאלה שיותר מעניינת אותי בהקשר זה היא כדלהלן:
כל המידע שברשותי מוצפן, כלומר – גם בהתפס כלל החומר שברשותי – לא ניתן לבצע בו חיפוש אם לא אספק את מפתח ההצפנה.
מה החוק אומר לגבי סוגיה זו? האם אני חייב לספק את מפתח ההצפנה? או שמא זכות השתיקה עומדת פה לטובתי?
זיו,
עניתי על זה לפני כחודש כאן.
מעניין מה אם ה"שטח הוירטואלי" שרוצים "לתפוס" מאוכסן בבוטנט…