לא הרבה קולטים את זה, אבל המאבק על דמותו של בית המשפט העליון שמתרחש בחודשים האחרונים אינו [רק] פרסונאלי בין מנחות מנוגדים בלשכת עורכי הדין,  אינה [רק] פרסונאלית לבחירה של שופט כזה או אחר, אינו [רק] פרסונאלי על מינוי של שופט כזה או אחר לנשיא בית המשפט העליון, וגם אינו על היכולת של הכנסת לערוך שימוע לשופטי בית המשפט העליון, או אפילו מאבק על היכולת של בית המשפט העליון לבטל חוקים של הכנסת, למרות שכך זה נראה. חלק ניכר מהמאבק הוא על פסק דין שניתן בשנת 1995 על ידי מי שהיה אז המשנה לנשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק בפסק הדין בנושא אפרופים (עא 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום).

אפרופים הוא חריג משפטי, ואני מציע שתקראו את הערך בויקיפדיה לפני שתמשיכו לקרוא את הפוסט. באמת בגדול, כי אפרופים הוא פסק דין ארוך ומסובך: החלטתו של ברק לגבי אפרופים היא שצריך לקרוא את ההסכם ביחד עם הנסיבות שהובילו אליו ואת הכוונה של הצדדים, ולא תמיד את מה שהובא על הכתב.

הבעיה עם אפרופים היא כמובן חוסר הודאות המשפטית: איך אני, כצד להסכם, אדע לכשאגיע לבית המשפט מה השופט יחשוב שהיתה הכוונה שלי  ושל הצד השני. פסק הדין שניתן לפני מספק ימים בעניין הום סנטר (תא 23081-12-11 דלק נדל"ן – נכסים מניבים בע"מ ואח' נ' הום סנטר (עשה זאת‬ ‫בעצמ) בע"מ‬) הוא בדיוק כזה. בקצרה: בשנת 1995 חתמו  הצדדים על הסכם שכירות בקניון בו דלק נדל"ן השכירה להום סנטר שטח לפתיחת חנות עד לשנת 2013. לקראת סוף שנת 2011 החליטה הום סנטר לסגור את החנות (אבל לא לסיים את את השכירות, כלומר להשאיר את החנות ריקה) ולהעביר אותה למקום אחר. דלק נדל"ן פנתה לבית המשפט וביקשה שזה יתן לה צו שיכריח את הום סנטר להשאיר את  החנות פתוחה ולמכור במרכז המסחרי, בניגוד לרצונה.

הדרך בה הלך בית המשפט כאן, כאשר נתן צו זמני  מסוג כזה, היא עקלקלה מעט לדעתי. בית המשפט הסתמך, בין היתר על  הלכת אפרופים, ופסק כי "‫בסופו של‬ דבר התכלית הפרשנית של חוזה היא לרדת לאומד דעתם של הצדדים ולממש את רצונם‬ המשותף. יש לבחון את לשון הסכם בין הצדדים, בד בבד עם בחינת הנסיבות החיצוניות של‬  ‫חתימת ההסכם בכדי ללמוד על אומד דעת הצדדים. תכלית ההסכם היא זו העומדת במרכז‬ ‫ההליך הפרשני‬".

בית המשפט הסביר כי לפרשנותו ולדעתו, הצדדים לא רק התכוונו שהום סנטר תשכור את השטח, אלא גם שהיא התחייבה להפעיל בו חנות. אותה התחייבות, כמובן, אינה בהכרח באה במילים המפורשות.

הבעיה עם החלטה כזו אינה רק בחוסר הודאות שמתברר כשקוראים את הלכת אפרופים, הבעיה היא שכרגע אף אחד אינו יכול לדעת מה מצבו הודאי. האם אני, כשאני חותם על הסכם שכירות לדירה, לא יכול לשכור אותה ולהותיר אותה ריקה? האם נאסר עליי לרכוש נכס ולא להשתמש בו? פסק הדין הזה הוא דוגמא קיצונית לא כי פירש בצורה מרחיקה, אלא כי הוא הכריח עסק להפתח ולהמשיך להוציא סכומים אקטיבית (ולא רק להמנע מלעשות פעולה).

אכן, התשתית העובדתית שהוצגה בבית המשפט מראה שכנראה הום סנטר לא היו מלאכים, ושכנראה הם לא ממש היו תמי לב. אבל ההכרחה של החזקת סניף פנוי, משום מה, נראית לי כצעד דראסטי מדי. מצד שני, אני בטוח שלשני הצדדים אין מחסור בכסף והם ישמחו לערער על ההחלטה לבית המשפט המחוזי ואז לעליון, אז נוכל לצפות להזדמנות שבית המשפט העליון החדש יוכל להתפנות לפרשנות חדשה להלכת אפרופים.