0.
פרופיילינג הוא מונח שמכבס יפה את השימוש בדעות מוקדמות כדי להפלות. המטרה של פירפול היא להכניס נושאי מידע לקבוצות שונות שמקבלות שירותים או יחס שונה, על סמך הנחה מוקדמת כי אנשים מהקבוצה המסוימת נוטים יותר לכיוון מסוים. לדוגמא, לקבוע כי השתייכות של אדם מסוים לדת מסוימת תוביל אותו יותר לכיוון של ביצוע פיגוע טרור זו פעולת פירפול מובהקת, אבל גם לקבוע כי נשים בגיל 50 יטו לאהוב יותר מוסיקה משנות השמונים זו פעולה זהה. לפרופיילינג יש השלכות רבות בתחום הפרסום והשיווק, שכן רוב פעולות הפרסום ההתנהגותי מבוססות על פרופילים. אנחנו מעריכים שאנשים מקבוצות מסוימות יטו יותר לרכוש מוצרים מסוימים. לכן, לדוגמא, רשתות פרסום אפשרו חיתוך פרסומות לא רק על סמך גיל אלא גם מוצא אתני. פרופיילינג יכול להיות נהדר כאשר אתה רוצה לפרסם מודעות בחירות (דמיינו את מפלגת מרצ מפרסמת רק לתושבי עמונה המפונים), או כאשר אתה רוצה לקבל לקוחות מאוכלוסיה מסוימת (נניח, עשירון עליון) למכולת שלך. אבל מה קורה כשאתה משתמש בפרופיילינג כדי להשיג ראיות?

1.
העניין הזה קיים לא מעט. אמצעי אכיפה רבים לאורך השנים התבססו על פרופיילינג. לדוגמא, שימוש בפרופיילינג בשדות התעופה בישראל הוא חלק מיסוד הצלחתה של ישראל בשמירה על בטחון תעופתי. אבל מה קורה כאשר משתמשים בפרופיילינג כדי להשיג ראיות? כלומר מעכבים אדם רק על יסוד השתייכות אתנית מסוימת, ולאחר מכן מקבלים ראיות ומשתמשים בהן? זו השאלה שעמדה בעניין הע"ז 11387-09-14 מדינת ישראל נ' רובינשטיין. אישה בעלת חזות אסייתית צועדת ברחוב, ללא כל מידע מודיעיני קונקרטי. פקחי הגירה מעכבים אותה, חוקרים אותה ומגיעים לזהותם של המעסיקים אותה. הם פוצחים בחקירה ובמסגרתה מקבלים הודאה של המעסיקים. המעסיקים עותרים לבית המשפט לפסול את כל השרשרת הראייתית שכן החיפוש לא חוקי.

2.
בית הדין מקבל את הבקשה לפסילת הראיות, ומסביר כי "קריאה בהוראות החוק מובילה לדעתי למסקנה ברורה. בהעדר חשד ספציפי המבוסס על מידע מודיעיני או אחר, החוק אינו מסמיך פקח לעקוב, לצורך אכיפת הוראותיו, אחרי אדם שמסתובב לו לתומו ברחוב, רק משום שיש לו "חזות אסיאתית". בית המשפט מסתמך על הלכת בן חיים (רעפ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל) ופוסל את כלל הראיות, כך שבפועל יזוכו בני הזוג רובינשטיין בעקבות המעקב הלא-חוקי.

3.
האם במעקב הלא חוקי לכשעצמו יש פסול? התשובה היא כן. עצם המעקב אחרי אדם על יסוד השתייכות גזעית, או על יסוד כל מאפיין אחר, ללא כל ראיה קונקרטית לסיכון או להפרה של הוראות החוק, היא פגיעה בפרטיות. היא שימוש בנתונים על אודותיו של האדם לצורך בילוש או התחקות בצורה אסורה (סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות). חוק הגנת הפרטיות אוסר בילוש או התחקות אחר אדם שלא בהסכמתו, או בהסמכה מפורשת בחוק. כאשר לפקח יש הסמכה לעקוב אחרי אדם ולחקור אותו, אותה הסמכה דורשת חשד סביר, אף אם מדובר בפעולה שולית כגון הצגת תעודת זהות ((תפ 14037-03-09 מדינת ישראל נ' יצחק ניסים). לכן, עצם המעקב הוא פגיעה בפרטיות.

4.
יתר על כן, בבתי המשפט האמריקאי הובהר כי חיפוש כזה, בו "הכמות עושה איכות" הוא חיפוש אסור ומעקב אסור גם כאשר ההתנהלות היא מחשידה ודורש התערבות שיפוטית וצו שיפוטי לחדירה לפרטיותו של אדם (United States v. Jones, 132 S.Ct. 945 (2012)). הכלל הוא ששימוש במידע על אדם הוא פגיעה בפרטיות, ושהפרופיל עצמו של האדם הוא מידע פרטי שלו. לכן, עצם השימוש במידע הפרטי, הגם שהוא חשוף כלפי כל כאשר אדם הולך ברחוב, הוא פגיעה בפרטיותו של אדם אם לא מתבצע מכח סמכות בחוק או לתכלית ראויה.

5.
לכן, הפסיקה כאן היא כה מהותית: היא יוצרת זכות להמנע מפרופיילינג ופסילה של הראיות שהושגו כתוצאה ממנו לא רק בענייני עבודה, אלא מקימה חזקה ראייתית שכל ראיה שהושגה בפרופיילינג תהא פסולה לאחר מכן.