…כמוה כמודעת פרסומת בקניון כבדוגמה דלעיל אשר יתכן ובשלה יבחר הלקוח השם פעמיו לחנות הנעליים של מ' לפנות לכיוון שונה ולבקר תחילה (או במקום…) בחנות הנעליים של ק'. מודעת הפרסומת, גם אם תהא תלויה בקרבת החנות של מ', לא ניתן לומר כי היא מהווה עיכוב או הכבדה בלתי הוגנת ברגיל, אלא אם אפשר להסיק ממנה כי חנותו של מ' מצויה למעשה היכן שממוקמת חנות ק' או כי יהא בה תוכן כזה המהווה כשלעצמו הכבדה או פגיעה בעסקיו של מ'. מעצם פרסום מודעה הקוראת לחנות מתחרה המצויה באותו קניון ואולי אף באותה קומה, אין משום התקיימות סעיף 3 לחוק העוולות המסחריות, כך אין הדבר בקניון המידע והקישורים שבאתר Google. כמובן שכל מקרה מצריך בחינה נפרדת כפי שעשה בית המשפט האמריקאי שעה שמצא בסיס להטעיה ראשונית בעצם אזכור סימני המסחר.
פסק הדין בעניין מתאים לי נגד קרייזי ליין (הפ 506/06, ניתן ביום 31.07.2006) לא היה ניתן בשום אווירה משפטית אחרת שאינה קשורה לאינטרנט. כל טענתו של השופט מבוססת על חוסר הבנה במהות שירות הAdwords. אכן, אדם מגיע ל"קניון" גוגל כדי לרכוש בגדים; אותו אדם פונה לשומר בכניסה ושואל אותו "היכן חנות מתאים-לי", והשומר עונה לו "יש את חנות בגדי הנשים קרייזי ליין בקומה השניה מימין, אולם הם משלמים לי בכדי להגיד משפט זה בכל פעם שמישהו שואל על מתאים לי, חנות מתאים לי היא בקומה השלישית בסוף המסדרון". האם אז השומר מבצע עוולה מסחרית?
הן החלטה זו והן ההחלטה ההפוכה ממנה קשות לעיכול. לא משום נכונותן, אלא כי כל החלטה כאן אינה נכונה. מצד אחד, "מתאים לי" עבדה שנים על פיתוח מוצריה, ורכשה מוניטין רב. מצד שני, "קרייזי ליין" קונה מילות חיפוש בגוגל, שמציבות אותה בראש וככל הנראה מזכות אותה בקליקים רבים, רק כי אנשים חיפשו את מתאים לי. לא כי אנשים נכנסו לקניון בכל מקרה.
במדינה חופשית אנחנו רוצים לעודד תחרות בין גופים, אנחנו רוצים לעודד את התחרות כי זו הדרך הטובה ביותר (שאנו מכירים) להביא לצרכנים את המוצר הטוב ביותר (בהנחה, בכלל, שהתרבות היא של צריכה); אולם, כדי לעודד את הפרט לצור, ולאפשר לו להנות מפירות היצירה, אנו נותנים לו מונופול מסויים על מה שיצר. האיזון הדק בין השניים הוא מה שמטווה את המשפט; הוא מה שקובע את דיני הקניין הרוחני ואת המשפט המסחרי בעולם.
כיום אנו על סף מאבק אינסופי בין אלו שמעוניינים בפחות תחרות לבין אלו שמעוניינים בפחות מונופולינים; ולא, הקבוצות המסורתיות כבר לא מחזיקות באותן העמדות. פעם היו אלו השמרנים שנלחמו בשם היצירה החופשית והמרכסיסטים נלחמו בשם המונופולין של המדינה. כיום, אולי התהפכו היוצרות; השמרנים לקחו מהמדינה את המונופולין והקימו אוליגפול לתעשיות: לחשמל, לדלק, לטלפוניה, לרכבים. כל תחום כיום יש גוף ששולט בו, והוא ככל הנראה בבעלות של אחת מ20 משפחות ספציפיות שידן בכל (או ארקדי גידמאק, שאני ממש מחבב כי הוא שובר את כל הכללים בישראל ומראה לכולם מאיפה משתין הדג). אותן משפחות כבר לא מתחרות אחת בשניה, הן הבינו את היתרון במונופולין, והן פועלות, בגדול, כנגד התחרות החופשית, ומחייבות איגוד.
השמאל, מצד שני, מנסה להעביר את העושר בחזרה לאלו שנלקח מהם העושר, וקורא להפרדת ההון, ולהגברת הפיקוח על המונופולינים; אולם זה כבר לא עוזר.
אולם מרכס צדק בדבר אחד – הקניין הפרטי, הוא זה שמביא את כל אלו. הן את היצירה והן את התחרות.
כנראה שאלטוביה מגן צדק וטעה, הוא צדק כי הוא משחרר את החברה מהמונופול על שמות; הוא טעה כי הוא לא נימק את זה בצורה מבריקה במיוחד.
Technorati Tags: מתאים לי, קרייזי ליין, סימן מסחרי, דילול, עוולה מסחרית, גוגל, גייקו, משפט
אומר לך מה. אני חושב שהשומר בדוגמה שלך לא עושה עוול, אלא סוג של שירות. מי שבא לקניון ל"מתאים לי" ישמח, לרוב, לשמוע שיש גם קרייזי ליין. אם לא – הוא ילך ישר ל"מתאים לי", ויתעלם מהפרסום של השומר.
הבעיה היחידה היא, שהשומר מקבל על כך כסף. עם זאת, יש לי שתי תשובות. א – זהו המודל של גוגל. כך הם מרוויחים כסף. בעצם זה לא שומר, אלא מודיעין ממומן חסויות.
ב – (המצטרפת גם על תשובה א) – גם המודיעין, גם השומר וגם גוגל רוחצים, לדעתי, בנקיון כפיהם בשל הגילוי הנאות שהם מביאים לצרכן.
(אם הייתי רוצה להמשיל משל שלילי, הייתי אומר שמדובר בעצם בתחיבת מנשרים המפרסמים את קרייזי ליין בין הבגדים הנמכרים במתאים לי. עם זאת, המשל אינו דומה לנמשל, ודי לחכימא.)
אני חושב שאחת מהסיבות לפסיקה הזו היתה שהשימוש כאן ב-adwords הוא לא אקסקלוסיבי: השימוש של מתאים לי בשם של המתחרה שלה במודעות לא מונע מקרייזי ליין להשתמש בשם שלה כדי להפנות לעצמה, או אפילו לעשות למתאים לי את מה שהיא עשתה לקרייזי ליין.
אני חושב שזו אחת מהבעיות בשימוש של השופט בדוגמה של השומר: למעשה, אין שומר אחד ב-adwords, אלא יש הרבה שומרים, וכל אחד נותן הנחיות קצת אחרות.