כשאסרה המשטרה בתחילה על חברי הקהילה ההומו-לסבית להפגין בירושלים באירועי הגאווה הקודמים, התערב היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז, וקבע כי על המשטרה לאבטח את המצעד כיוון שזו אחריות המדינה לדאוג לאזרחים שמיישמים את חופש הביטוי שלהם. בעקבות החלטה זו עתרו מספר פעילי ימין, בינהם איתמר בן-גביר, ברוך מרזל ויהודה משי-זהב על מנת לבטל את המצעד. לצערם של אותם פעילי ימין, בית המשפט אישר את המצעד וקבע כי:

חופש הביטוי וההפגנה נועדו להגן לא רק על דעות מקובלות ואהודות, אלא גם – ובכך עיקר מבחנו של חופש הביטוי – על דעות שעשויות להיות מקוממות או מכעיסות. "…דברי-נועם הערבים לאוזן והקלים לעיכול, כלל אינם זקוקים להגנה של חופש הביטוי. דווקא אותן אמירות המעוררות תחושות קשות של סלידה, כעס וכאב – הן אלה שחשופות לפגיעה, ולכן זקוקות יותר מכל למעטה ההגנה של הזכות הבסיסית – זכות שהיא 'ציפור נפשה' של הדמוקרטיה" (דבריו של השופט ריבלין בבג"ץ 2194/06 מפלגת שינוי-מפלגת מרכז נ' יושבת ראש ועדת הבחירה המרכזית (טרם פורסם), פיסקה 12) (בג"צ 8806/06 יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו)

אולם, התשתית כאן היא מסובכת מכפי שעולה על פני השטח ועשויה להיות יותר מסובכת ככל שנכנסים לעומק הקורה. קצת היסטוריה חקיקתית ופסיקתית שעשויה להיות רלוונטית ולהסביר את המהלך שבוצע היום, בו הועבר בקריאה ראשונה תיקון לחוק יסוד ירושלים שעשוי לגרום לכך שמדינת ישראל תמצא בפרדוקס תחיקתי.

בשנת 1986 הגיש רב-סרן (מיל') יהודה רסלר עתירה לבג"צ (בג"צ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הבטחון) שבה הוא ביקש לחייב את שר הבטחון לשנות את דרכיו ולבטל את הפטור שניתן באותה העת לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם. אותה עתירה הוגשה כיוון שסעיף 12 לחוק שירות בטחון מסמיכה את שר הבטחון ליתן פטור משירות בטחון בעילות מסוימות, ואף בעילת סף (כל סיבה אחרת); רסלר טען כי שר הבטחון משתמש בסמכותו שלא כדין ובצורה נרחבת למדי.

עתירה זו לא היתה הראשונה בנושא, עתירה קודמת של רסלר נדחתה מספר שנים מוקדם לעתירה זו (בג"צ 444/81 רסלר נ' שר הבטחון) וכן עתירה שהוגשה בשנת 1970 נדחתה על הסף (בג"צ 40/70); אולם, עד לעתירתו של רסלר לא הוכרה כלל זכות העמידה לעותרים מסוג זה. דהיינו – עד לעתירה של רסלר כלל לא הכיר בג"צ בזכות של אזרחים להגיש עתירה על שאלות דומות לשאלה זו. בהערת אגב: פסק דין זה נלמד בשנה א' ללימודי המשפטים עד היום כפסק הדין המנחה בענייני מעמד עותר ציבורי.

כב' השופט ברק, עת שהוא בא להכריז על שפיטותה של העתירה (הסמכות של בית המשפט לדון בעתירות על החלטות פוליטיות) קבע בצורה תקדימית למחצה כי: "משטר דמוקרטי הוא משטר המאזן בצורה ראויה בין שלטון הרוב לבין זכויות היחיד. העיקרון הראשון (שלטון הרוב) בא להבטיח, כי השלטון יפעל על-פי דעת הרוב, ומשמעו, בין השאר, כי ההכרעות הפוליטיות ייעשו על-ידי האורגנים הפוליטיים הנבחרים, במישרין, או, בעקיפין, על­ידי העם. העיקרון השני (זכות היחיד) בא להבטיח, כי הרוב באמצעות האורגנים הפוליטיים לא יפגע בזכויות יסוד של היחיד. ביקורת שיפוטית, הבאה להבטיח כי האורגנים הפוליטיים פועלים במסגרת הסמכויות שהמשטר הדמוקרטי מעניק להם, אינה נוגדת תפיסה דמוקרטית זו. נהפוך הוא: ביקורת שיפוטית זו שומרת על פעולתה הראויה של הנוסחה הדמוקרטית." (שם, פסקה 52)

לבסוף דחה בית המשפט את עתירתו של רסלר, תוך שהוא מציין כי: "טענתו הכללית של העותר בסוגיה זו הינה, כי דחיית גיוסם של בחורי הישיבה הינה עניין בעל חשיבות ציבורית מהותית, החל על כל תושבי המדינה, ועל-כן מן הראוי הוא שהכנסת תדון בו ותחוקק לגביו במפורש. טענה זו שני היבטים לה: האחד, שהסדרי הפטור מטעמים שבדת צריך שייקבעו על-ידי המחוקק הראשי ולא על-ידי מחוקק המשנה; השני, שהסדר בחקיקה הראשית מן הראוי לו שיהא מפורש ולא משתמע. אשר להיבט הראשון, מקובל עלי, כי עצם הענקת הסמכות ליתן דחייה לשירות ביטחון חייב למצוא עיגונו בחקיקה הראשית. כפי שראינו, לדעתי מצוי עיגון כזה בהוראת סעיף 36לחוק. אשר להיבט השני, אין אני סבור – במישור הפורמאלי – כי הסמכה כללית ("מטעמים אחרים") אינה מספקת, וכי יש לפרט במפורש כל עילה ועילה לדחיית שירות. עם זאת מקבל אני – במישור המהותי – כי מצב דברים זה אינו רצוי. אכן, מכוח עקרון שלטון החוק ראוי הוא, כי "הסדרים ראשוניים" ייקבעו בחקיקה הראשית ובמפורש, ושלא תוענק הסמכה כללית למחוקק המשנה לקבוע בעצמו את ההסדרים הראשונים".

כעשור לאחר עתירתו של רסלר, עתר פרופ' אמנון רובינשטיין (יחד עם יהודה רסלר ואחרים) על אותה סוגיה, כשציין בית המשפט ש"השאלה הניצבת בפנינו הינה אם הנסיבות החדשות – בין אלה העובדתיות (שעניינן הגידול במספר תלמידי ישיבה ששירותם נדחה והרחבת היקף הזכאים לדחייה), ובין אלה המשפטיות (חיזוק כוחו הפרשני של הכלל הבסיסי) – מצדיקות מסקנה שונה. הדגשנו בפרשת רסלר [1] (לעניין סבירות החלטתו של שר הביטחון) כי "הכמות עושה איכות" (שם, בעמ' 505). כיצד משפיעים כל אלה על השאלה הניצבת עתה לפנינו?" (בג"צ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הבטחון). בית המשפט הסביר, בין היתר, כי "קובע הכלל הבסיסי, כי "הסדרים ראשוניים" הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים – צריכים להיקבע בחוק של הכנסת, ואילו התקנות או הוראות המינהל צריכות לקבוע אך "הסדרים משניים"" (שם, פסקה 19)

בהערת אגב, אמר בית המשפט כי "אין זו דמוקרטיה אם הרוב שולל מהמיעוט שלא כדין את זכויותיו.כמובן, זכויות האדם אינן מוחלטות. דמוקרטיה (מהותית) רשאית לפגוע בזכויות אדםכדי להגשים את מטרותיה, ובלבד שהפגיעה היא בחוק (או על-פיו); היא מקדמת את ערכיה של המדינה; היא לתכלית ראויה ולא מעבר למידה הדרושה (…). רגישות זו לזכויות האדם מובילה למסקנה כי הפגיעה בזכויות האדם, אפילו היא מקדמת את ערכיה של המדינה, אפילו היא לתכלית ראויה, ואפילו היא לא מעבר למידה הדרושה – צריכה להיקבעבחוק הקובע את ההסדרים הראשוניים ואין להסתפק בהסמכתה הפורמאלית של הרשות המבצעת למעשה חקיקה. הנה-כי-כן, הדרישה כי החקיקה הראשית תקבע את ההסדרים הראשוניים וחקיקת המשנה או הוראות המינהל יעסקו אך בהסדרי הביצוע, מעוגנת בצורך להגן על חירותו של הפרט."

בעקבות החלטה זו קבע בית המשפט סוגיית פטור משירות בטחון לתלמידי ישיבות היא עניין הדורש הסדרה בחקיקה ראשית ועל כן הפנה את המחוקק להחליט האם זו דעתו. שנים עברו, ועדת טל קמה וחוק טל עבר. הממשלה (והחרדים) למדו שכשצריך לעשות משהו, ראוי להסדיר אותו בחקיקה.

את המאבק על מצעד הגאווה החרדים הפסידו, אמנם, ברגע שהחליטו כי את איסור מצעד הגאווה הם מתכננים להעביר באמצעות תיקון של חוק יסוד. התיקון לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל שהועבר היום בקריאה טרומית עושה בדיוק ההפך ממה שחוק יסוד אמור לעשות. יש להבין את העניין בצורה שמוסדר כאן. אם "עקרון חוקיות המנהל" דורש שעניינים שפוגעים בזכויות אדם יוסדרו בחקיקה ראשית, הוא בוודאי לא רוצה שעניינים אלו יוסדרו בחוקי יסוד.

חוקי יסוד, למרות העדר המעמד הנורמטיבי הגבוה יותר, הם חוקים שבאים להסדיר יחסים בין אדם לרשות ולקבוע מיהן הרשויות שיפעילו את המדינה. חוקי היסוד באים להגדיר את זכויות האזרח ובאים להקים מוסדות שלטוניים כמו צבא, ממשלה, כנסת, נשיא ועוד. אולם, חוקי יסוד לא יכול שיתנו לרשות מקומית סמכות לפעול; חוקי יסוד הם לא חוקים אופרטיביים (למעט חוק יסוד הממשלה וחוק יסוד הכנסת), ובמיוחד לא חוק יסוד ירושלים בירת ישראל שבעיקר מתייחס למעמדה המיוחד של ירושלים.

חשוב להבין, הסמכות לדחות או לאשר הפגנות בדרך כלל היא סמכות מהסוג של הסדר משני, אותה סמכות כמו שהיתה לשר הבטחון לפטור מועמדים לשירות בטחון מטעמים שאינם תורתם אומנותם, כמו עודף כח אדם, צרכי חינוך או דת. מדובר בסמכות שהופקעה בפועל מהמשטרה, אשר היתה הגורם המוסמך לאשר הפגנות ותהלוכות בבירה, והועברה לעיריית ירושלים על מנת לאסור על קיומו של מצעד הגאווה ומצעד הגאווה בפרט. ח"כ אליהו גבאי, מגיש החוק טען בדברי ההסבר להצעת החוק "בקיץ הקרוב אמור להיערך מצעד הגאווה העולמי בירושלים בירת ישראל. ירושלים מהווה עיר ייחודית בעולם, הקדושה לשלוש הדתות. קיום מצעד הגאווה העולמי דווקא בירושלים, פוגע ברגשות המאמינים מכל הדתות בכל רחבי העולם, יהודים נוצרים ומוסלמים כאחד. חוק זה בא להסמיך את מועצת העיר לאסור על מצעד או תהלוכה העלול לפגוע ברגשות מיליוני מאמינים ובתושבי העיר עצמה. " הצעת החוק השניה בנושא, של יצחק וקנין, נסים זאב ואמנון כהן (מוכר מאיפשהו?) מנוסחת בצורה יותר הגיונית, אך עדיין נוטלת לעירייה סמכויות שאין לה על פי חוק.

חשוב להבהיר כי לעירייה אין סמכות לאסור על תהלוכות, אלא למשטרה. ההבדל בין הסמכויות הוא זה שיעשה את ההבדל. נטילה של סמכויות בחוק יסוד והעברתן לרשות אחרת היא בעייתית ביותר. היא בעייתית כי מדובר בשימוש בחוק יסוד בצורה שאינה סבירה, היא בעייתית כי הכנסת שלנו מצטיירת ככנסת הטפשה ביותר בכל הזמנים, היא בעייתית כי המחוקק נוטל לעצמו סמכויות שניתנו לרשות המבצעת, ובפועל מקעקע את הפרדת הרשויות.

חוק זה, אם יעבור לבסוף (ואני שמח שחבר הכנסת יורם מרציאנו פועל כנגדו, לראשונה) יהיה עוד סיבה לעזוב את הארץ. לא כי אין משהו אחר לעשות, אלא בעיקר כי החוק עצמו רע כל כך שהוא מדגים כמה המחוקק יכול להיות אכזר.

לעיתים עדיף לחיות בדיקטטורה, שם אתה יודע מראש שאין לך זכויות.

Technorati Tags: Jerusalem, Law, Haredi, Ultraorthodox, Legislation, Gay Pride Parade