כל עולם האינטרנט היה עסוק השבוע בשערוריה אחת. גוגל החליטה לפתוח את עסקיה לסין ובכך מסמרה את ארון הקבורה של ססמת "Don't Be Evil" שלה. גוגל הסכימה לצנזר תוצאות חיפוש, לסגור את שירות החדשות והבלוגר למשתמשים סיניים ולאסור חיפוש של מילים מסויימות. לא ברור אם גוגל התחייבה גם להעביר מידע על גולשים מסויימים לשלטונות הסיניים, אך מסופקני כי לא תעשה כן.

לעומת זאת, בצד השני של הגלובוס, פסק בית המשפט לערעורים של מישיגן החלטה מזעזעת לא פחות במקרה מצמרר. בריאן לי היל הורשע בפרסום וייצור תמונות וסרטים פדופיליים ובמעקב אחר אנשים ששהו בביתו. אין כל ספק שהאדם הינו חולה וראוי להרחיקו מהחברה. אין גם כל ספק כי סוג האנשים הנ"ל אינם מהמועדפים עליי ואת שאמרתי לעיתון תל-אביב בזמנו אני ממשיך לומר.

אין גם כל ספק שאותו בריאן לי היל החזיק בחומר פורנוגרפי, ואין לי כל טענה כנגד הדרך בה הוצא המידע.

הרשעת בית המשפט לערעורים התבססה על תשובה משפטית לשאלה חשובה לא פחות. השאלה היתה האם בצריבת המידע על דיסק יש בכדי לענות על דרישת הProduction של חומר פורנוגרפי ועל החבות המשפטית. לבסוף פסק בית המשפט פה אחד כי צריבת מידע על דיסק הינה הפקה של חומר פורנוגרפי אף אם לא היה המשיג האדם שהפיק את התמונות וניצל את הילדים. על הבעייתיות בפסקה זו אדבר בדרך הלאו שמעיד על ההן. איני מסכים עם הפסיקה במלואה, ובמיוחד בחלק מההשלכות שקיימות בה. אולם אפשר ללמוד מהפסיקה על דבר אחד חשוב ביותר.

בית המשפט אומר שם כי צריבת המידע היא הבאתו אל תוך העולם, ומאזכר את הלכת טומבס (People v Tombs, 472 Mich 446, 451; 697 NW2d 494 (2005);) אשר קבעה כי עצם החזקת הקבצים על המחשב אינה עבירה, כיוון שהחזקתו דרושה, אפילו, בכדי להעבירו לשלטונות המוסמכים לחקירה ויכולות אף להווצר בעיות אבסורדיות אחרות. כך אמר שם בית המשפט (עמ' 7):

bringing into existence something that had not previously existed, i.e., distinctly created and compiled child-pornography CD-Rs.

כלומר, עד שצרב הנאשם את הדיסק לא היה כל רוח בקבצים, המידע אשר נותר על המחשב שלו לא היה קיים – שכן הוא Had not previously existed, כלומר, החזקת קבצים על המחשב אינה הפקתם. מכאן, נראה האור בקצה המנהרה בכדי לפרש את בעיית שיתוף הקבצים בצורה חיובית. כזכור, אחת הסיבות לכך ששני הצדדים לא רצו להגיע להחלטה בתיק שיתוף הקבצים. עיקר אי הבהירות שקמה בתיק היא האם אכן שיתוף קבצים המוגנים בזכויות יוצרים הינה עבירה פלילית. להלה ניסתה להשתמש בהגנת השימוש ההוגן, שלא בטוח שהיתה ניתנת לה, אך אם היתה ניתנת היתה מתרחשת רעידת אדמה בתחום הקניין בארץ.

הצוהר שנפתח הוא שבעצם נקבע שלא היתה רוח חיים בקבצים עד לצריבתם על דיסק. כלומר יכול להווצר מצב, תיאורטי, שעד שקובץ לא יוצא ממתחם המחשבים המחוברים לרשת אחת גדולה, והוא מהווה עותק ולא העתק של הקובץ (לכשהעתק הוא גירסא לא מקורית ובעלת איכות נחותה ומשקל נחות מהעותק, שהוא מקורי לכל דבר) אין מדובר בהעתקת זכויות היוצרים ממקומן. תיאוריה זו, שאפשרית אך לא הכרחית בתור הפרשנות הנכונה לדיני זכויות היוצרים של האלף השלישי, תביא לתוצאה רצויה ביותר, המשתמשים אכן יוכלו "לבחון" את הקבצים בתוך המתחם של הרשת והמחשבים המחוברים אליה. הרשת תהווה בעצם ספריה גדולה, שכל עוד לא מוצא ממנה החומר אין הוא יוצא מתחומיה. כל המידע הינו שיתופי ולא קנייני. ברגע שצרב המשתמש צריבה סופנית שיוצרת העתק של הקובץ אזי קמה האחריות, עד הצריבה אין כל הבדל בין קיומו של הקובץ בכל מקום אחר ברשת לקיומו על המחשב של הנאשם.

כמו הגנה זו, ישנה הגנה נוספת שיכלה לקום לנאשם פוטנציאלי, הגנת הרכישה בתום לב. בימינו, כאשר קיימים מגוון רשיונות שיתופיים, כCreative Commons וכGNU, אין לצפות כי ישנה חזקה הניתנת לסתירה בנוגע להגנת הקובץ בזכויות יוצרים. דווקא ההפך, כמות התוכנות והקבצים המשותפים באמצעים אלו גדלה מיום ליום ולכן לא חובה כי תהא זו חזקה הניתנת לסתירה כי הקובץ מוגן וכי היה על הנאשם לדעת על כך. סתירת חזקה זו תוכל לבטל את המחשבה הפלילית של הנאשם ובכך לאפשר את שיתוף הקבצים גם כן.

הצוהר שנפתח הוא חשוב ומשמעותי, פסיקה זו מצטרפת לפסיקת בית המשפט בנושא גרוקסטר-מורפיוס שקבעה שללא עידוד אקטיבי מצד התכנה לשיתוף של קבצים לא חוקיים וללא שעיצבה את תכניתה במיוחד למטרה זו לא תהיה היא חייבת על הפרות משניות. כיום בישראל טרם הוכרע עניין שיתוף הקבצים, והפדרציה מאיימת לתבוע את משתפי הקבצים בתאריכים מתארכים. אני מאמין שהפדרציה צריכה להתחיל לתבוע משתפי קבצים. אם בית המשפט יחליט כי קיימת להם זכות השימוש ההוגן ואם בית המשפט יחליט כי שיתוף קבצים הוא חוקי אזי יפלו חברות התקליטים לקרשים. מנגד, החלטה הפוכה לא בהכרח תשנה את המצב הקיים היום.

בסרט "מלחמת העולמות" שיצא בשנה שעברה בגירסא מחודשת, החייזרים המנסים להשתלט על כדור הארץ מתים אחד אחד כשנחשפים הם למחלות הקיימות על פני הארץ. בניגוד להם בני האדם שורדים, חלק מהם מתים וחלק מעתיקים את מיקומם למתחת לאדמה עד יעבור זעם. חברות התקליטים נכנסו לאינטרנט כשם שהחייזרים נכנסו לכדור הארץ, הם נכנסו לאזור לא מוכר, עם מחלות ותחלואים שלא היו קיימות בעולמם המוכר, זה עם מוצרים מוחשיים. משתפי הקבצים אינם זרים לרשת, עוד משנות ה80 שותפו קבצים בטכנולוגיות שונות ומשונות כמו העתקת דיסקטים. עם יציאת ההגנות הראשונות על התוכנות קמו לא מעט קבוצות שעמלו על מנת לבטלן. עם בוא התקליטור המשיכו הפיראטים לשגשג ופרצו אף את ההגנות הקשוחות ביותר שהיו על תוכנות. השמועה אומרת שאף תוכנות מסויימות פועלות טוב יותר בגירסתן הפרוצה, שכן ההגנות לקחו חלק ניכר ממשאבי המערכת.

משתפי הקבצים כיום הם כולם. החל מקציני המשטרה שבביתם מורידים את הדיסק האחרון של שרית חדד או קונצרט של בארנבוים, דרך נבחרי ציבור שבוחרים לשמוע את פזמוניהם, דרך אנשי עסקים נלהבים שרוצים למלא את האייפוד בשירים חדשים ועד ילדים שלא יודעים כלל מהן זכויות יוצרים. משתפי הקבצים אינם עבריינים, הם מעוניינים להעריך את המוזיקה, הסרטים והמשחקים, פשוט דור האינטרנט אינו יכול לצאת מהאינטרנט. אין כל צורך לתבוע משתפי קבצים, הצורך הוא להפיק סרטים פחות גרנדיוזים בתקציבים הגיוניים, לא לגבות עמלות מופקעות על המוצרים ולמסות את התשתיות של הרשת שמעבירות מידע עם זכויות יוצרים כך שזה יגן על הזכויות יוצרי התוכן.

*** האמור לעיל אינו מהווה ייעוץ משפטי ובכל בעיה או שאלה מומלץ להוועץ עם עורך דין.