החלטת בית המשפט השבוע כי צפיה בפורנוגרפיית קטינים אינה מהווה עבירה (פ 7936/07 מדינת ישראל נ' פלוני) לא היתה הפתעה גדולה למי שמכיר את פסק הדין בנושא בריאן לי היל (מאמר בערסטכניקה, People of the State of Michigan v. Brian Lee Hill, LC 04-051083-FH). בפסק הדין של היל, נדונה השאלה מתי נוצרת "החזקת" פורנוגרפיית קטינים, בית המשפט קבע כי רגע הפרסום הוא רגע היצירה של עותק מוחשי של התמונה:
The evidence reflects that defendant burned the illegal images and videos onto the CD-Rs, thereby placing child sexually abusive material on new storage devices, the CD-Rs, which material was compiled in a format and manner determined solely by defendant, considering that he personally burned and spliced particular picture and video files onto particular CD-Rs. The CD-Rs, as compiled by defendant, were defendant's own creations; he made child-pornography CD-Rs.
כלומר, כבר בהחלטה בנושא מיל הבין בית המשפט כי יצירה של עותק מוחשי או עותק נוסף שונה מהאחזקה. אולם, הליכתו של כב' השופט דן מור בפסק הדין פלוני היתה רחוקה מדי ואולי מבוססת על התפיסה של Caching של פורנוגרפיית ילדים כהעדר החזקה. כב' השופט, להערכתי בחוסר הבנה של המדיה, פסק כי:
החוק אינו אוסר צפיה בחומר תועבה. האיסור הוא על החזקה, פרסום, הצגה או הפקת חומר תועבה. במקרה הנדון, על מנת שהמאשימה תצליח להוכיח את העבירה שבניגוד לסעיף 214 (ב3) לחוק, עליה להוכיח כי הנאשם החזיק ברשותו פרסומי תועבה. בפרשתנו, כלל לא ברור באם הנאשם העביר את תמונות התועבה, המפורסמות על ידי אחר ברשת, למחשבו, דהיינו, לכונן הקבוע שבו. כשלוחץ הנאשם על העכבר ומעלה תמונה או סרטון על מסך המחשב, אין הוא "מחזיק" דבר. החומר, בצורתו כביטים אלקטרונים, מגיע משרת רחוק, ספק אם בארץ, או במעבר ממספר שרתים, לצפיה על מסך המחשב. כזכור – הצפיה אינה אסורה. ה"גלישה" ברשת, בחיפוש אחרי תכני תועבה – אינה אסורה.
אולי כב' השופט לא הסכים עם הנטען בכתב האישום (לו הודה הנאשם) כי הנאשם הוריד "באמצעות תוכנות שיתוף קבצים ברשת האינטרנט, אלפי תמונות וסרטים שהם תמונות תועבה ובהם דמויות של קטינות וקטינים, הנראים מקיימים יחסי מין מסוגים שונים, בין בגירים לקטינים וכן בין קטינים לקטינים, ועוד", אך ככל הנוגע לנטען בעובדות בפני בית המשפט, הורדת הקבצים יצרה, לכאורה, עותק נוסף של הקובץ. בית המשפט, לעומת זאת, פסק* כי לא התבצעה כאן אחזקה כיוון שהקבצים לא נשמרו על המחשב. אולם, גם אם היינו הולכים רחוק יותר, באמצעות דוקטרינת האחזקה, הרי שבעוד שCaching ברור שאינו יכול להחשב כ"אחזקה", גם לעיתים "אחזקה" של פורנוגרפיית קטינים אינה יכולה להחשב כאחזקה.
* אתמול, בעת שהסברתי את הסוגיה לשופט נכבד, השתמשתי במונח "בית המשפט טען", זה תיקן אותי ואמר שבית משפט לא "טוען" אלא "קובע" או פוסק".
דמיינו מצב היפוטתי בו אותו פלוני אכן היה מוריד את הקובץ למחשבו וזה היה מוגן בהגנת DRM (נז"ק), כל מוריד של קובץ משרת הורדות (חוקי) שמנהל את זכויות הקניין שלו. הקובץ היה מוצפן ומונע מאחרים להפעיל אותו על מחשבם. יותר מזה, לספקית הקניין הרוחני היתה היכולת להפסיק את ה"אחזקה" על ידי שליטה מרחוק. האם אז ה"אחזקה" של קובץ פיסי היתה אחזקה? במקרה זה אכן היה "ספק רב אם לנאשם אכן יש שליטה בקבצים אלו" (כשהחזקה, לפי סעיף 34כד לחוק העונשין מוגדרת: "שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו").
ולעניין זה, דברי בית המשפט העליון בע"פ 149/96 רבייב נ' מדינת ישראל, בו הנאשם "החזיק" סמים בגן ציבורי, ובית המשפט קבע כי "מושג השליטה משמעותו, כי לאדם היכולת, על- פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל, להגיע לעשייה פיסית בחפץ, או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ". כלומר, במקרה שבו יהיה DRM על קובץ או הגבלה כלשהיא על העברתו לאחר, לאו דווקא תתקיים חזקת השליטה, ועשוי להיות מצב בו לא תהיה החזקה אלא רק צפיה, שמותרת על פי דין (והשווה פ 5174/06 מדינת ישראל נ' ולדימיר מיל).
כמובן, שכל זה מבלי אפילו שהתחלנו לשאול כיצד המשטרה יודעת שאותו פלוני החזיק פורנוגרפיית קטינים? השאלה השניה, והמשעשעת יותר, היא האם כעת יאשימו את פלוני בהפרת זכויות יוצרים?
אם אתה לא יכול לתבוע אותם על רצח, תבע אותם על התחמקות מתשלום מסים :)
(ונראה לי שכל הדיון הזה מדלג על סוגית אחזקת כונן וירטואלי באינטרנט)
אני שמח שעליתי על המשמעויות הפוטנציאליות של DRM אתמול בתגובה לפרסום הזה בynet. בסוף עוד יצא ממני עו"ד.
(note to self: sign up to law school)
מה שמפריע לי בפסיקה הזו היא העובדה שגם בסטרימינג של וידאו, וכל שכן בצפיה בתמונות "באינטרנט", נשמר עותק של הקבצים בכונן הפיזי של המשתמש.
האם המשטרה/ התובע נכשלו בעבודתם כשלא הביאו עובדה זו לידיעת השופט?
האם המשמעות היא שאני יכול לכתוב סקריפט שמשחזר את מערכת ההפעלה שלי מחדש כל שעה, מוחק את כל הקבצים החדשים שנוצרו בשעה האחרונה, ולהיות פטור מהגבלות על קניין רוחני/ תוכן אסור?
ומכיוון אחר – אם החוק אוסר "החזקה, פרסום, הצגה או הפקת חומר תועבה", האם צפיה בביתי הפרטי לא נחשבת להצגה? האם רק הצגת התכנים לצד שלישי מהווים עבירה?
מרק,
אכן דיון מיותר ובעייתי, אחסנה על שרת יכולה לצור לא מעט בעיות.
איתן,
סטרימינג או כונן רשת הם בעייתיים בדיוק כי אין אחזקה.
יהונתן,
כל הסיפור הזה עם פורנוגרפיית ילדים מטריד אותי. מה זו ה"פורנוגרפיית ילדים" הזאת שכולם מדברים עליה? האם מדובר באשכרה פורנוגרפיית ילדים*, או שמדובר בפורנו שהשחקניות בו הן בנות 17 וחצי? כלומר, האם אפשר ליצור מקרה של entrapment שבו מוצאים סרטוני פורנו עם שחקניות בנות 17 וחצי, מוצאים מי הוריד אותם, והולכים לבתים שלהם לעצור אותם?
* אפרופו פורנוגרפיית ילדים, אני אולי מבין למה זה לא חוקי (גם לא ברור) אבל אני לא מבין איך יתכן שאנשים הולכים לכלא על החזקת חומרים כאלה. בהינתן שאדם הוא בעל נטייה פדופילית, נראה לי ברור שצפייה בפורנוגרפיית ילדים היא הדבר הכי לא-מזיק שהוא יכול לעשות. צריך לעצור ולשלוח לכלא לכל החיים את מי שמצלם את הסרטים האלה, אבל לשלוח לכלא את מי שצופה בהם נראה כמו overkill. נראה לי שעדיף בהרבה שהמשטרה תחסוף את התקציב שהיא מוציאה כדי לתפוס צופים בפורנוגרפיית ילדים, ובמקום זה תשקיע כסף בחינוך לסובלנות של שוטרים, כך שכשאדם נכנס להתלונן על כך שנאנס כשהיה ילד, לא יצחקו לו בפנים. (סיפור שקרה באמת למישהו שאני מכיר).
יש משהו מעורר אי-נוחות בכך שאדם יכול ללכת לכלא על אחזקת חומר, כל חומר, בעוד לא עשה שום דבר רע אקטיבית. זה נראה לי פרוץ לאביוז של הרשויות.
אגב, בנוגע להערה ש"שבית משפט לא "טוען" אלא "קובע" או פוסק".", זה נראה לי קצת טירוף. הרי ברי לכל שבית משפט לפעמים טועה. אז למה להעמיד פנים שהמצב אחר? זה לא-אקדמי. לכן מוזר בעיני, שהאנשים האלה, שהתחנכו באקדמיה, ולרמים מהם יש תארים מתקדמים, משנים את עורם בצורה כזאת קיצונית בשבתם כשופטים. הרי איש אקדמיה תמיד צריך להיזהר שמא הוא טועה, ותמיד צריך להיות מודע לאפשרות הזאת. ושופט לא? זו נראית לי שאננות מסוכנת.
(לפני שתאמר: אני מודע לחוכמה הפוליטית בקביעה כאקסיומה את כך שבית המשפט תמיד צודק. אבל אפשר גם לקבוע כאקסיומה שהשמש מסתובבת סביב כדור הארץ, זה לא עושה את זה כנכון יותר, ובהתכחשות לעובדות יש סכנה מוסרית אינהרנטית).
אלעד, זה שמישהו "קובע" או "פוסק" לא אומר בהכרח שהוא צודק. כלומר, יכול להיות שהפסיקה שלו שגויה, אבל זה לא הופך אותה לפחות כזו.
אלעד,
א. מה שעפרונית אמרה.
ב. בית המשפט לא צודק, אבל הוא קובע בסכסוכים. כלומר, גם אם ההחלטה שלו לא צודקת, ואתה לא מסכים איתו, אתה עדיין חייב לעשות את מה שהוא אומר או שתגמור בכלא (גם אם הוא אמר שתלך לכלא).
הבנתי.
לאיתן: לכאורה, אם הקובץ נשמר בכונן הקשיח של פלוני, הרי שגם אם יימחק אוטומטית באיתחול הבא של המחשב, מכיוון שפלוני יכול תיאורטית למנוע ממחיקה זו לקרות, הרי שכל עוד הקובץ קיים הוא נחשב כ"מחזיק בו", כך לפחות להבנתי את החוק. לגבי Caching כנראה שהדבר לא כך, מכיוון שהדבר כרוך בפעולות שהאדם הסביר לא יכול או לא יודע איך לבצע.
אם לעומת זאת תיכנות הסקריפט שלך יתבצע על ידי מומחה לסקריפטים עבור פלוני שאינו מומחה שכזה, ופלוני אינו יודע איך לבטל את הסקריפט, אפשר ובית המשפט יחליט שגם זה לא נחשב לאחזקה.
ולאלעד-וו: הבעייה היא שהחוק לא יכול להינתן לחצאין. קשה מאד לתת הגדרות מדוייקות מהי ומה איננה פורנוגרפיית קטינים באופן שיבדיל בין חומרים לגטימיים לשאינם כאלה.
אשר לצפייה בחומרים פדופיליים, הטענה שבסיס החוק היא, כנראה, שצפייה בזה מגבירה אצל הצופה את נטייתו הפדופילית שהיתה קודם מודחקת ועלולה כביכול לגרום לו לרצות לממש אותה, בעוד שאם לא יצפה בדברים כאלו הוא אולי ידחיק את נטייתו ולא יממש אותה. אין לי מושג עד כמה הטיעון הזה תקף מבחינה מדעית פסיכולוגית מודרנית.
זה המחיר שאנו משלמים על היותנו חברה שמרנית, שחוקיה נקבעים על ידי המחוקק שעשוי היה לחיות לפני מאות שנים, ופרשנות החוקים נקבעת לאור תקדימי פסיקות מהמאות שעברו אף הן.
נחום: להבנתי יש עוד סיבה לחוק. המחוקק רוצה להימנע מניצול ילדים, וזה חשוב כל כך שצריך לעצור את זה גם ברמת הצרכן. זו התיאוריה כפי שהבנתי אותה, ויש בה הגיון רב. השאלה היא עד כמה רחוק ללכת עם זה. עד כמה זה הגיוני לשים אנשים בכלא על דבר שהוא וירטואלי לדמרי — הם לא גרמו לפגיעה פיזית באף אחד. האמריקאים למשל לגמרי התחרפנו — הם מכניסים נערות קטינות לכלא על אישום פורנוגרפיית קטינים, היות ושלחו תצלומי עירום _של עצמן_ לחברים שלהם בפלאפון. טירוף מערכות. ראה למשל: http://www.cnn.com/2009/CRIME/04/08/galanos.sexting/index.html?eref=rss_topstories
משגע אותי איך שאתה מזגזג בין החזקה לאחזקה, ובנוסף לא מסתדר לי כל הסיפור על זה שמותר לצפות אבל אסור להחזיק, אפילו "לצריכה עצמית" או כתוצאה ישירה (ולצורך) הצפיה, המותרת כאמור.
בנוגע לסטרימינג אני מסכים שיש מקום לומר שאין כאן אחזקה, תלוי בטכנולוגיה, גלישה באתרים גם יש מקום לטעון שאין זו אחזקה שכן הנתונים מיועדים למחיקה וסיבת הימצאותם על המחשב הינה הסרת עומס מעל האתר ולא ביצוע האחזקה עצמה.
אבל כאשר בן אדם מוריד סרט, תמונות וכדו' של ילדים בכל תוכנת הורדה שהיא, אין מקום להתבלבל בנושא האחזקה, שוב פעם, לדעתי.
אם כבר בנושא, האם ייתכן שיבוא יום אחד ששופטינו יתחילו לעבור קורסים במושגי המחשב והאינטרנט כדי שלא כל עורך דין (לא אתה, יהונתן..) יתחמן את הבנת השופט? מקווה לכך.
יהודה,
יש השתלמויות כאלו לשופטים, ואני השתתפתי באחת כזו.