[דיון תיאורטי לשבת]. בנוגע לשאלה האם קניין רוחני הוא קניין יש לא מעט גישות; הגישה בה אני מצדד, בפשטה, אומרת כי קניין רוחני אינו קניין כיוון שפעולות בסיסיות שניתן לבצע על קניין לא קיימות בקניין רוחני: קניין רוחני אינו ניתן לגניבה או גזל, שכן גניבה דורשת "לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע" (סעיף 383 לחוק העונשין), קניין רוחני אינו ניתן לחלוקה, שכן אי אפשר לקבוע כי מחברים במשותף יוכלו להחזיק זכויות בעמודים בספר: אחד בזוגיים ואחד באי זוגיים, ואי אפשר להחזיק את הקניין ביד. הגישה השניה, בה אני לא מצדד, טוענת כי קניין רוחני הינו קניין לכל דבר והינו נגזרת של חירות המחשבה והביטוי, ומביאה לבעלות על רעיון.

אבל לצורך הדיון התיאורטי נניח שאני טועה, וקניין רוחני הוא קניין לכל דבר ועניין. לכן, הוראות חוק המטלטלין היו אמורות לחול גם על הקניין הרוחני (ונניח שלא, אזי סעיף 13 לחוק מחיל את החוק גם על זכויות בשינויים המתחייבים). בין היתר, הוראת סעיף 7 לחוק קובעת כי "הבעלות במיטלטלין פוקעת כשבעלם מוציאם משליטתו תוך כוונה להפקירם". האם סעיף כזה יכול לחול על יצירות הזכאיות להגנה בקניין רוחני? דמיינו מצב בו בית המשפט יפסוק כי עצם העובדה שיצירה מסוימת הסתובבה ברשת חופשיה, ללא כל הגנה וללא סימון של בעליה אומרת כי היצירה יצאה משליטת הבעלים תוך כוונה להפקירה.

אלמנט ההפקר מורכב משני חלקים, שעליהם עמד בית המשפט יפה מאוד בתא (ת"א) 2062/02 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' האולפנים המאוחדים בע"מ של כב' השופט עמירם בנימיני. שני היסודות הדרושים להפקר הינם הן ההוצאה משליטת הבעלים והכוונה להפקיר. ברור ש"הקלות בשימוש בחומרים מוגנים באתרי אינטרנט והסיכוי הנמוך לפעול מיידית כנגד המפר" (א 5068/03 מראות אימג' בעמ נ' רדיקס) גורמים להבנה שכל יצירה שמועלית לרשת מאפשרת את השימוש הקל של אחרים, כאשר היצירה אינה תחת שמירה או סימון (והשוו את החלטת בית המשפט בתא (חי') 5062-08 ק.ש. גומיקס בע"מ נ' רשות שדות התעופה, בה קבע כי "השארתם [חפצים – י.ק] בשטח נעשתה ללא תאום עם הנתבעות, ללא תעוד, ללא שמירה ותוך התעלמות מדרישת ארנסון לפנותם מהשטח במשך חודשים ארוכים" ועל כן בוצעה הפקרה דה-יורה). כלומר, ובהתחשב ברציונאל בפסק הדין בנושא האולפנים המאוחדים, ניתן להבין כי בתי המשפט עשויים להכיר בהפקרה של קניין רוחני; כאשר היסוד הדרוש הוא הכוונה להפקירם:

"לצורך הוכחת כוונת ההפקרה, יש לאתר את הכוונה הסובייקטיבית של הבעלים, אם כי אין גם להתעלם מן הסממנים האובייקטיביים הנוגעים לאופן הימצאותו של הנכס וטיבו (…) הפקרת רכוש איננה יכולה להיעשות לטובת אדם מסויים, אלא רק לטובת הכלל"

כלומר, הכוונה להפקיר קניין רוחני צריכה להעשות עת שאדם מותיר את יצירתו במקום בו הוא זמין לשימוש כנחלת הכלל, מבלי פיקוח ומבלי איכפתיות בנוגע לשימוש של אחרים באותה היצירה (והשוו, לצורך העניין, תא (ת"א) 1957/99 שמי יחיאל נ' קיבוץ נען). במקרה של קיבוץ נען, הופקר פסל במשך 45 שנים אך בית המשפט המחוזי (כב' השופט דרורה פלפל) סרבה לקבוע כי הפסל ננטש, בגלל המאפיין האומנותי שלו: "המשמעות של נטישת מטלטלין אומנותיים יכולה להיות ע"י סוג של פעילויות אקטיביות, ולא ע"י השארתם בלבד במקום אליו הובאו לצורך הצגתם בתערוכה. יצירת אומנות אינה דומה למטלטלין רגילים; אומן "יולד" את יצירתו, היא עבורו חלק מאישיותו ואינו מתייחס אליה כאל נכס קנייני רגיל. לכן ככל שמדובר על נטישה אפשרית של יצירת אומנות, דרושה לכך מעבר "לעזיבת" הפסל בשטח כדי להוכיח את כוונת הנטישה. דבר זה לא היה כאן".

ואולם, האם ניתן ליישם החלטות של דיני המטלטלין על קניין רוחני? ניתן לומר שאותה הגנה שהקנתה כב' השופטת פלפל ליצירות אומנותיות אינה חלה כאשר האמן מתייחס ליצירתו כאל נכס קנייני: כלומר, מעדיף את האלמנט הכספי שלה על אלמנט אמנותי, ניתן להחריג את דבריה משלל סיבות אחרות (בין היתר, סעיף 13 לחוק המטלטלין) וניתן גם להראות שאותה החלטה חלה על קניין מוחשי אמנותי אך לא על קניין רוחני (למרות דבריו של כב' השופט בנימיני בפסק הדין בנושא האולפנים המאוחדים).

אולם, שאלת ההפקרה טרם זכתה להתייחסות בפסיקה. זו שאלה משפטית לא פשוטה שראויה בכלל להתייחסות כאשר מדובר בשיח של זכויות לעומת שיח של חפצים. לדעתי? אם קניין רוחני הוא קניין לכל דבר (ולדעתי הוא לא) הרי שדוקטרינת ההפקרה יכולה לחול; מנגד, אם קניין רוחני הוא זכות (משנית, חוזית או חוקית) הרי שההפקרה יכולה לחול, בכפוך ללא מעט מגבלות: יש צורך מעבר לסתם הותרה של יצירה באינטרנט כדי לקבוע שהיא הופקרה, חייבת להיות התנערות או עידוד אקטיבי של היוצר. לעומת זאת, כאשר קניין רוחני הוא קניין לכל דבר אז אין הבדל בין באנר פלאש (והזכויות לעיצוב בו) לבין מנשר דואר זבל שמונח בתיבת הדואר שלי: שניהם הופקרו על ידי יוצריהם ושניהם נועדו לכך שהציבור יעשה איתם כרצונו, מתוך הבנה שהפח הוא היעד שלהם.