[או: "אין כמה מילים שאתה יכול להוסיף לתקנון הזה שאף אחד לא קורא שיהפכו את זה לחוקי?"] החלטת בית המשפט השבוע בMortensen v. BRESNAN COMMUNICATION, LLC, Dist. Court, D. Montana 2010 מעניינת מכל כך הרבה מקרים (אפשר לקרוא תקציר של ההחלטה ופרשנות בבלוג של אריק גולדמן). בקצרה, מדובר בתובענה ייצוגית שהוגשה כנגד ספקית אינטרנט אשר הפעילה שירות שבחן את התעבורה של הגולשים בספקית, השתיל עוגיה (Cookie) במחשב שלהם ועל פי אותו המידע פילח להם פרסומות (השירות, NebuAd, לבינתיים נסגר); בבית המשפט העלתה ספקית האינטרנט טענה כי משתמשיה כבולים בהסכם השימוש שמאפשר לה לבחון את התעבורה, ולכן התביעה לפי חוק הפרטיות בתקשורת אלקטרונית (ECPA) לא יכולה לעמוד. בית המשפט קיבל את רוב הטענות, וקבע כי למעט השאלה האם החדרת העוגיה שלא בהסכמת המשתמשים, יש לדחות את התביעה לבינתיים.

בית המשפט, לצערנו, מתייחס בצורה דקדקנית להסכמות שהובאו בהסכם השימוש בצורה מופרזת ונוטה שלא לייחס לכך שהחוזה הוא חוזה אחיד משמעות יתרה (לדוגמא נגדית ראו את Harris v. Blockbuster Inc., 622 F. Supp. 2d 396 – Dist. Court, ND Texas 2009); אולם, השאלה המשמעותית היא האם ההסכם הוא הגורם היחיד הממצה את ההתקשרות? כעקרון, רוב האנשים שאינם משפטנים טועים לחשוב שחוזה בין אדם א' לאדם ב' יכולים להשפיע על השאלה האם פעולה שפוגעת באדם ג' היא חוקית או לא. הכשל הזה נפוץ במיוחד אצל יזמי אינטרנט שמבצעים פעולה בעייתית מבחינה חוקית ומעדיפים לייצר הסכם שינסה להגן עליהם מאשר לעצב את מדיניות הפרטיות שלהם בצורה ראויה (לדוגמא, ראו את החלטת בית המשפט בברע (ת"א) 2542/03 סויסה נ' בר-חיים).

אלא, שהשאלה הבעייתית היא מה לגבי הפגיעה של NebuAd בזכויות של בעלי האתרים שאליהם גולשים משתמשי ספקית האינטרנט (והשוו, לנושא חסימת פרסומות): NebuAd משתמשת במידע שהוא, כביכול, בבעלות של אתרי אינטרנט אחרים: זהות הגולשים אליהן, ומבצעת (בצורה מינורית, אמנם), שינוי בקוד המקור של האתר; פעולה דומה מבוצעת על ידי חברות אחרות לניתוח התנהגות כמו Phorm; כאשר גולש נכנס לאתר א', הוא מקבל בעצם יצירה נגזרת שנוצרה על ידי שרתי NebuAd, לכאורה, מדובר בהפרת זכויות יוצרים לכל דבר: NebuAd מייצרים יצירה נגזרת, אשר פוגעת בשלמות היצירה ומתעשרת על חשבונו של בעל האתר ללא הסכמתו. פרופוזיציה כזו נכונה יותר להבנת הבעייתיות וההעדר ההסכמה שיכולה לנבוע בשימוש של שירותים כמו NebuAd על ידי ספקיות אינטרנט; בניגוד לסרגלי כלים אשר מותקנים על ידי הסכמה אקטיבית של המשתמש, בצורה פרטית ואישית, מדובר באפליקציה אשר חלק מהשירות שלה פוגע במוניטין ובכלים של בעלי אתרי אינטרנט.

כך, לדוגמא, בזק בינלאומי השיקו שירות דומה לפני מספר חודשים, אשר "חטף" חלק מתעבורת הרשת של גולשי הספקית לצרכים שיווקיים; הסכמת או אי הסכמת המשתמש לא יכלו לפגוע בזכויות של צדדים שלישיים (ותמימים, כמו בעלי אתרים) אשר היו מעדיפים כי בזק בינלאומי לא תחסום את האתרים שלהם וחופש הביטוי והעיסוק שלהם נפגע על ידי אותה ספקית. כך גם במקרה הזה, השאלה היא לא האם המשתמשים של ספקית האינטרנט נפגעו על ידי שתילת עוגיה במחשב שלהם והאם הם הסכימו להאזנה לתעבורה, אלא האם לספקית אינטרנט כלל יש זכות בחוק לתת למשתמשיה אתרים שאינם האתרים המקוריים.

מכאן נובעת, לטעמי, השגיאה העיקרית של בית המשפט אשר החליט לדחות את התביעה בחלקה: בית המשפט היה צריך לשאול האם הסכם המאפשר זאת עומד בתקנת הציבור ואינו פוגע בחירות האינטרנט; על פי ההלכה הפסוקה, לבית המשפט יש אפשרות לפסול הסכם גם אם הוסכם על ידי הצדדים כאשר זה נוגד את תקנת הציבור ואת האינטרסים הציבוריים הכלליים (ע"א 6601/96 AES System Inc.  נ' סער, פ"ד נד(3) 850). בעניין סער קבע בית המשפט כי:

"עניין לנו בבטלותה של תניה חוזית בשל "תקנת הציבור". נמצא, כי נקודת המבט הינה זו של הציבור. על-כן הלגיטימיות של אינטרס הצדדים נקבעת מזווית הראייה של אינטרס הציבור. זאת ועוד, זכויות האדם השונות – כגון חופש החוזים, חופש העיסוק, זכות הקניין וזכויות אדם אחרות – מבטאות הן אינטרס של הפרט והן אינטרס של הכלל. אכן, אל לנו להפריד בין אינטרס לגיטימי של הצדדים (להבדיל מאינטרס סתם) לבין אינטרס הציבור. עניין לנו באינטרס הציבור, המתחשב במכלול הנתונים, לרבות האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים".

כלומר, לא רק האינטרס הלגיטימי של הצדדים לחוזה (ספקית האינטרנט והלקוח) אלא של כלל הציבור, לרבות בעיות ביחסים בין ספקית האינטרנט לבין אתרים שאינם צד להסכם. במצב כזה, בית המשפט צריך לבחון מהי המדיניות הראויה. אני רוצה להאמין שפסק הדין של NebuAd יתהפך עוד בערעור או יגיע לידי הסדר אחר. נכון לעכשיו, הוא בעייתי במיוחד.