יצירות כאלה יפות לא יכולות להיות עבירה על החוק (על אריאל זילבר והדג נחש).

כשערכתי יחד עם דר' נמרוד קוזלובסקי את המחקר עבור ארגון Consumers International על שימוש הוגן בישראל, היו לו לא מעט חלקים. מעבר לחלק התמטי של סקירת הפסיקה, ערכנו ראיונות עם לא מעט יוצרים מתחומי המוסיקה, אמנות, צילום ועיתונות; רצינו לדעת איך השוק הרגיש עם נושאים כמו הרמיקס Thru You של קותימן או נושאים אחרים. אחד הראיונות שערכתי היה עם ברונו גרייף מלהקת Terry Posion. שוחחתי עם ברונו כשעה, ואחד הנושאים, בגלל הסגנון המוסיקלי שלהם, היה נושא הרמיקסים והשימוש ההוגן. בעצם, לא בדיוק "שימוש הוגן" במובן הקלאסי של המילה של סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים "לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינתה על ידי מוסד חינוך" אלא דווקא השימוש ההוגן התרבותי, זה שהצטייר בת"א 7648-09-08 סמדר כץ נ' בן ציון רוטמן ובבש"א 11646/08 פרמייר ליג נ' פלוני.

ברונו הסביר לי שכ"שמעריצים מעלים קטע מהופעה ליוטיוב זה מפריע. כשמעריצים עושים מחוות ביוטיוב כמו LipDub זה לא מפריע …אם מעריץ יקח משהו שלנו, או יעשה רמיקס אז אנחנו נשמח גם לשלב את זה. אם זה טוב, זה טוב. אבל ברגע שמישהו הופך את זה למסחרי הקו נמתח". לאחר מכן, הוא הסביר לי מתי הוא משתמש בקטעים של אחרים, די בלהט (אם אני זוכר את העניין נכון): "אנחנו עושים בלייב מאש-אפים. אני יכול לקחת פזמון של מישהו אחר ולקחת על מוסיקה שלי, כי זה סוג של פרגון, ריספקט על ההשראה שזה נותן, והלייב זה מקום לחשוף מוסיקה שאנחנו אוהבים לאנשים אחרים" [הציטוטים הם מקבצי המחקר המקוריים שלי, אני לא יכול לתת אותם כאן ממגבלות מסוימות].

לכן, ההחלטה העגומה של המשנה לנשיא בדימוס תיאודור אור העציבה אותי מאוד, בכל מה שנוגע לשימוש ההוגן התרבותי. אור פסק בבוררות בין להקת הדג נחש לאריאל זילבר [את פסק הבורר עצמו לא מצאתי, ואני אשמח אם מישהו אוכל לשלוח לי כדי שאקרא את הרציונאליזציה, ולא רק את הציטוטים מהעיתונות] וקבע שהדג נחש העתיקו את שירו של זילבר; כסנקציה, מעבר לפיצוי הכספי, אסר אור על הפצת השיר או ביצועו בפומבי.

אלא, שהשאלה האם הדג נחש העתיקו את השיר או לא אינה רלוונטית כאשר מדברים בשימוש הוגן תרבותי [והזכות לסמפול, כמובן]. הזכות הזו היא זכותו של אדם לתת מחווה, לפרגן, לקחת את המוסיקה עליה גדל ולא לפגוע בערך המקורי של היצירה. המחווה של הדג נחש לא פוגעת אף לא במכירת דיסק אחד של זילבר כשם שאמנים אחרים שסימפלו מוסיקה לא פגעו בערך של המוסיקה המסומפלת. אם נקח את אחת הדוגמאות המעניינות של סמפול שהוביל דווקא לעליה במכירות, הרי שהסמפול שביצע Eminem בשיר Stan הוא שהביא להצלחתו של שיר האם של Dido, Thank You.

כך, התורה הנזיקית בזכויות יוצרים, בהם זכויות יוצרים אמורות למנוע נזק לתובע, קורסות. לגבי חסרון כיס אחר? הרי שבמקרה של שירים נושנים (נניח, 5-6 שנים) הרי שהערך הכלכלי של היצירה מוצה בחלק ממהמקרים, מה שמונע את הפגיעה ואת פוטנציאל ההתעשרות. וכרגיל, העובדה שאדם אחר עושה הון על עמלך אינו חייב תמיד להיות כזה שמזכה אותך בפיצוי ({א 1074/05 מעריב הוצאת מודיעין בע"מ נ' חברת אול יו ניד בע"מ ואח).

לכן, האיסור הבלתי מידתי של השמעת השיר הופך אותו לחלק בלתי נפרד מקורפוס הIllegal Art, כמו The Grey Album: הדרך היחידה לשמוע את השיר היא להוריד אותו בצורה בלתי חוקית ברשתות שיתוף הקבצים. כעת, מעניין האם זילבר יפתח בהליכים נגד שלל הבלוגרים והגולשים ש"יפרו את זכויותיו" וישמיעו את השיר.

לסיום, אני רוצה להראות מחווה קטנה שעידן אלתרמן נתן למספר אמנים. זה ביצע שיר באחת מהופעותיו ש"מפר" זכויות של עשרות אמנים שונים; אלא, שהערך החברתי בביצוע, להערכתי, מוסיף בהרבה. זו דוגמא מובהקת מדוע החריג של "שימוש הוגן" חייב להכיל את המחווה וההומאז' כחלק מהפטור בהפרת זכויות יוצרים: יצירות כאלה יפות לא יכולות להיות עבירה על החוק.

פסק הבורר של השופט אור אינו חל עליי. אני לא צד להתדיינות ובניגוד לבתי משפט שיכולים לתת צו מניעה שיחול עליי, הרי שפסק הבורר חל רק בין הצדדים. כמו כן, צריך לזכור שאחד ההוראות בחוק הבוררות היא שבית המשפט רשאי לבטל פסק בורר אשר פוגע בתקנת הציבור. תוצאת פסק הבורר הזו, אם היא כשם שהעיתונות מדווחת עליה (ושוב, אם יש למישהו עותק, אני רוצה לקרוא) פוגעת בי כציבור ובזכות שלי לתרבות. ככזו, היא חייבת להיות מבוטלת. אם הדג נחש ירצו, הדרך לבית המשפט צריכה להיות פתוחה בפניהם במצב כזה.

10 תגובות ל-“יצירות כאלה יפות לא יכולות להיות עבירה על החוק (על אריאל זילבר והדג נחש).

  1. שני דברים.

    1. הקישור לוואלה! לא עובד. הנה קישור שעובד

    http://www.mouse.co.il/CM.articles_item,404,209,59319,.aspx

    2. על פי מה שכתוב, הטענה היא על העתקה והצגה כאילו זה שלהם (פלגיאט) ולא "שימוש חוזר" לצרכים אמנותיים.

  2. אני לא סגור על זה (אני לא עו"ד, לא קראתי את הפס"ב), אבל ממה שהבנתי היו שני נקודות מהותיות להחלטה, ונושא השימוש ההוגן בכלל לא עלה כקו הגנה:

    1 – קו ההגנה של הדג נחש היה כי ההעתקה נעשתה בתום לב ולמוטיב המועתק הם הגיעו בעצמם בחזרות בלי שהם היו מודעים לדמיון.

    2 – הפרה של הזכות המוסרית של בעל הזכויות הנובעת מהמילים שנכתבו ללחן המפיר.

  3. חנן,
    גם העתקה מותרת על פי חוק בישראל. ביצוע של קאבר הוא משהו מקובל ולגיטימי, כל עוד משלמים תמלוגים. מעבר לזה, שימוש הוגן הוא טענת הגנה להעתקה, ולכן מחריג את ההעתקה.

    הירנוט,
    לא בטוח שאפשר להבין מהאייטמים מה קו ההגנה של הדג נחש, ואני גם לא ממש מתייחס אל הזכויות של הדג נחש אלא על הזכות שלי כמאזין.

  4. יש כאן כמה ענינים בעיתיים:

    בעיני כהדיוט שוב פעם מערכת המשפט הישראלית יורה לעצמה ברגל ונסה אחוזת בהלה מלטפל בנושאים טכנולוגיים שהעת החדשה מציבה בפניה. אני ער לעובדה שהשופט אור איננו עוד שופט בישראל ושמדובר בהליך בוררות ולמרות זאת זו ירייה ברגל.

    אני לא מוסקאי אבל ממה שקראתי בווב מפי מוסקאים הקטע המדובר מורכב מ 4 אקורדים ולו מר אור היה מזמין למשרדו מוסיקאי ומבקש ממנו לאלתר על בסיס אותם 4 אקרדים היה מגלה שכל קטעי האלתור ,בצורה זו או אחרת, מזכירים את היצירה ה"מקורית".

    אם נפסק שכן עשו שימוש בקטע שהוא נכסו האינטלקטואלי של אריאל זילבר ונפסק שישולמו לו פצויים הכוללים תגמולים למה אסר מר אור על השמעת הקטע ברדיו, ההגיון הבריא הוא שהקטע יכול להיות מושמע ומר זילבר יקבל את תגמוליו. לכן איסור השמעת הקטע הזה איננו מידתי ופוגעני.

    הדג נחש פרסמו תגובה שלפיה הם מקבלים את פסק הבורר כלשונו ושהם לא מתכוונים להתעסק עם זה, כי מבחינתם, הקטע המדובר מיצה את עצמו. ומבחינתם אולי הם צודקים.

    אירוע דומה קרה בשיר "אף פעם לא תדעי" של שלמה ארצי. שם יש קטע שדומה מאוד לקטע של אמן בשם ג'ק לוק פונטי. בזמנו שלמה נשבע שהוא פדה את הקטע ממוחו אבל התפשר, על התקליט כתוב שהיצירה היא "על פי זק לוק פונטי" והאחרון מקבל את תמלוגיו. אם רוצים אז אפשר ואינני מבין למה מר אור בחר בדרך שבחר ומי שם אותו להעניש את הציבור בעונש כל כך קולקטיבי ובלתי מידתי.

    גם אני לא קראתי את פסק הבוררות ויתכן ובמסמך המקורי ישנן עיזים שמשנות את התמונה. ולמרות זאת ,ועל פי הדוגמא של ארצי, אני לא חושב שיש מקום לעונש קולקטיבי בסגנון של מר אור, אולם מאחר והדג נחש עצמם לא מגלים עניין בפסק הדין ולא מתכוונים לערער עליו וגו' נראה לי שהדבר יצנח לתהום השיכחה.

    מנחם.

  5. כדאי להזכיר גם את ההצלחה הבינלאומית של עפרה חזה ז"ל שהחלה כתוצאה מסימפול שעשו ראפרים בריטיים ל'אם ננעלו' שלה.
    מעבר לזה, עולה מדברים ששמעתי, לפחות כפי שהציג יואב קוטנר בערוץ 10, שה'ערך המוסף' של העונש נגע למלים שלדעת זילבר הציגו אותו – בקישור לקטע שלו – כמסומם והוא טען שזה שיר שקורא להפצת סמים. יש הרגשה כאילו התוכן – מעבר לפלגיאט שהיה או לא היה – הוא שזעזע את השופט, שאחרת לא היה אוסר הפצה של השיר גם בלי הסימפול, ויש כאן משפט אחר בכלל, משפט על תוכן וצנזורה על תכנים. וזה מה שחמור.
    השיר של הדג נחש, אגב, מזכיר שיר אחר, עם קצת פחות מלים 'לא תקניות' ובכל זאת דומה מאד בתוכן. מעניין אם מבצען, הרגיש לתדמיתו הציבורית, היה תובע כיום את עצמו על שיר בו הוא מוצג כמסומם ומדיח קטינות מרומז
    http://www.shiron.net/artist?type=lyrics&lang=1&prfid=162&wrkid=7065

  6. יש לי תחושה עזה שפסק הדין ניתן בגלל מילות השיר ולא בגלל הפרת זכויות היוצרים. הסימפול של זילבר לא מעלה כלום ולא מוריד כלום מהשיר, ולמעשה, אין שום בעיה להסיר אותו ושהשיר יישאר די אותו דבר.

  7. כמו כמה מהמגיבים הקודמים, אני סבור שזו לא סוגיה של חסרון-כיס.

    עד כמה שהבנתי מההתייחסות בתקשורת, פסק-הבורר נבע בעיקרו מהפגיעה הנטענת בזכות המוסרית של אריאל זילבר – הזכות שלא ייעשה שימוש ביצירה שלו בהקשרים פסולים לדעתו.

    הדיון כאן היה צריך להיות, לדעתי, בשאלת היקפיה של הזכות המוסרית בעידן הדיגיטלי.

  8. פסק דין מזעזע. לצערי גם לא הצלחתי להשיג אותו. הוא מעיד על חוסר הבנה עמוקה במוסיקה באופן כללי ועל ז'אנר ההיפ-הופ באופן ספציפי. הוא גם מאד לא מתאים במקרה הזה, בו ההעתקה, ככל שהייתה, היא מאד חופשית, רחוקה ומהווה חלק מינורי בשיר.

    אבל מה שמזעזע לא פחות אלו הסעדים שניתנו (יכול להיות שהדג נחש לא מסכימים איתי…). מילא הפיצוי הכספי – אבל להוריד מהחנויות את כל הדיסקים האלה? לקבוע שכל הדיסק "מזוהם"? האם הפיצוי לא מספיק? אפשר לחשוב איזה רווח עצום הם עושים מהשיר הזה.

    כמובן שהמחדל החמור ביותר הוא של בא-כוח הדג-נחש. למה דווקא ללכת לבוררות אצל אור? האיש היה שופט מצוין, אבל בתחום הזה, אפעס, יש בגילו מעט מן הבעייתיות.

    חבל שזה פסק בוררות. זה קלאסי לערעור.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *