יעקב ארמונד מלכה בסך הכל רצה לשחק קצת עם כספו בתחום הפורקס, לכן הוא הלך למה שהוא חשב שהיא חברת "כלל פורקס". אחד מעובדיה הגיע לביתו והתקין אצלו את התוכנה למסחר במטבע חוץ והסכים עבורו לתנאי השימוש של האתר שכללו, בין היתר, סעיף שמחייב כל הליך משפטי נגד אווא פיננסי (השם האמיתי של כלל פורקס) להפתח אך ורק בבריטניה.

ביני לביני ככל הנראה הפסיד מלכה לא מעט כספים בשימוש באתר, עד שהחליט לפנות לבית המשפט המחוזי בתל-אביב על מנת לתבוע פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו, לכאורה. אווא פיננסי פנתה לבית המשפט בבקשה לדחות את התביעה כיוון שמלכה היה מחויב לפתוח בהליכים אך ורק בבריטניה. בית המשפט דחה את בקשתה של אווא פיננסי (תא 1963-05-11 אווא פיננסי בע"מ נ' מלכה) מסיבות מעניינות במיוחד, שיובאו כאן.

עד עתה, כאשר דיברנו על תיקים (לפחות בישראל) הנוגעים להסכמה לתנאי שימוש, הדיון היה האם הם מקפחים או לא (ת"ק 4709/09 ארנון בורוכוב נ' מקושרים בע"מ, לדוגמא) או האם הם יכולים להגביל זכויות בחוק (ה"פ 11359-03-09, ה"פ 11022-03-09 ג'וב מאסטר בע"מ ואח' נ' אול יו ניד בע"מ). בחו"ל דובר על כך שאף אחד לא קורא אותם (DeFontes v. Dell, Inc., No. 2004-137, 2009) או מתי הם הופכים לחוזה בלתי מוסרי שאין לאכפו (09 cv 041509 Harris v. Blockbuster). כאן המקרה של כלל פיננסים ייחודי: בית המשפט שואל בעצם האם התקבלה הסכמה מספקת?

בית המשפט קובע, בין השורות, מספר קריטריונים לגבי הדרך בה צריך אתר אינטרנט לנהוג כאשר הוא מקבל את ההסכמה לתנאי השימוש:

‫כדי של"חתימה" כזו תהיה אותה משמעות כמו לחתימה על מסמך כתוב, יש לוודא כי‬ ‫ה"חותם" אכן היה מודע לתנאים עליהם חתם, וכי הוא קרא אותם. במקרה בו  מתקשר אדם‬ ‫בהסכם מקוון שכל תנאיו גלויים בפניו, והוא מאשר את הסכמתו להם, ניתן להחיל את ההלכה‬ ‫שצוינה לעיל.

כלומר, קודם כל, החובה היא על בעל האתר לוודא כי החגולש קרא את התנאים ומודע אליהם; לכן, קופסא של "קראתי את תנאי השימוש" לא בהכרח יספיק (או בלשון בית המשפט: "‬‫אני סבורה כי ייתכנו נסיבות כי גם התנאים‬ ‫המצויינים בקישור יחייבו את המתקשר, וזאת כאשר מדובר בקישור ברור, שקל להגיע אליו‬ ‫ולהיחשף לתנאיו‬", ייתכנו נסיבות, ולא בכל מקרה). לאחר מכן, בית המשפט עובר לחזקה של ראיות:

‫כדי שניתן יהיה לקבוע כי המשיב הסמיך את מר זילברמן להתקשר בשמו בהסכם, ולהסכים לכול‬ ‫תנאיו, צריכה היתה להיות עדות ברורה ומפורשת לפיה המשיב היה מודע לכך כי פתיחת החשבון‬ ‫מהווה אינדיקציה להסכמה לו למכלול תנאי ההתקשרות בינו לבין המבקשים או מי מהם. עדות כזו ‫אינה קיימת. אין כל אינדיקציה לקביעה כי המשיב היה מודע לכך שהוא מסמיך את מר זילברמן‬ ‫להסכים בשמו למכלול תנאי ההסכם שהוא כלל לא ראה אותם ולא היה מודע לקיומם.

כלומר, החובה היא על בעל האתר לתעד את קבלת ההסכמה ביומניו (logs) ולהגיד "משתמש פלוני התחבר ביום א' מכתובת IP 127.0.0.1 ואישר את תנאי השימוש.

מה שחסר לי בפסק הדין הוא נושא אימות זהות המבקש. כלומר: הטענה של אווא פיננסי היתה יכולה להיות חזקה יותר אם הם היו מוודאים את ההסכמה על ידי משלוח דואר אלקטרוני לאימות זהות הנרשם. במצב כזה, הוא לא היה יכול לומר שאדם מטעם אווא פיננסי אישר את תנאי השימוש בשמו, כיוון שהוא קיבל לדואר האלקטרוני שלו את הקישור להפעלה ואת תנאי השימוש.

אנו עדיין רחוקים מפסק דין שדן בקריטריונים האובייקטיביים לקבלת הסכמה, אבל כבר עכשיו ברור לאן נוטה הרוח; אי אפשר להמשיך עם "קראתי את תנאי השימוש" בלי לתת לינק, וגם הלינק לא תמיד יהיה בסדר. צריך לנסות לגרום למשתמשים לקרוא את תנאי השימוש כמה שיותר ולתעד את ההסכמה.