0.

[תודה לקרן בר יהודה] בכל הנוגע לפגיעה בפרטיות, הסכמה היא פיקציה. היא פיקציה שכן היא ניתנת בדרך הכלל במערך של יחסי כוחות שונים, בהעדר מידע על תנאי העסקה, בהעדר אפשרות שלא להסכים, וברוב המקרים בלא שנתבקשה ההסכמה. סביר להניח שאם לאחר מתן ההסכמה היינו מיידעים אנשים על אותה ההסכמה שהם נתנו, הם היו חוזרים ממנה.

יש הקבלה עצובה בין דיני האונס לבין דיני הגנת הפרטיות: שניהם מסתכלים על אירוע קונקרטי בניתוק שלו מההקשר הכולל; שניהם מחפשים בנקודה מסוימת "הסכמה" כאשר ברור בכל אחד מהמקרים שלא היתה "הסכמה" על ידי חתימה על טופס; אף אחת לא תחתום על טופס הסכמה לקיום יחסי מין, ויותר מזה: ככל הנראה מי שצריך להכין טופס הסכמה לקיום יחסי מין כנראה עושה זאת בנסיבות בהן האדם הסביר היה מניח שאין הסכמה. אותו הדבר קורה גם בפרטיות: ברוב המקרים פגיעה בפרטיות מבוססת על הסכמה שניתנת בצורה עקומה, לא מתועדת, ולעיתים גם לא נכונה בדיעבד.

ההצעה שלי, בפוסט הזה, היא להסתכל על שני המקרים האלו ביחד עם שיטת "אמת לשעתה" ולחפש "הסכמה לשעתה" למעשה. בפועל, כשם שהסכמה צריכה להתקיים בכל רגע נתון ביחסי מין, וניתנת לשלילה אף באמצע ההליך, כך צריך להתייחס גם לנושא בהגנת הפרטיות. יתר על כן, כשם שביחסי מין מסיקים הסקות סובייקטיביות לגבי הסכמה לא בהכרח מקימות הסכמה משפטית, כך יש להסתכל על קבלת ההסכמה בדיני הגנת הפרטיות.

לסיום, בנושא ההסכמה לשעתה, יש להסיק כי הסכמה שניתנה תחת מלוא הנסיבות הסבירות היא באמת הסכמה (בנושא פרטיות) אך שאף שינוי המידע בשלב מאוחר יותר יאפשר לשנות את ההסכמה ולבטל את השימושים במידע.

ונתחיל.

1.

אלמנט ההסכמה בדיני הגנת הפרטיות: הסעיף הראשון לחוק הגנת הפרטיות מבהיר כי אין לפגוע בפרטיותו של אדם "ללא הסכמתו"; סעיף זה כנראה שלא היה ברור דיו למחוקק, שהחליט בשנת 2007 לתקן את חוק הגנת הפרטיות, כך שבסעיף 3 לחוק תוגדר ההסכמה כ"הסכמה מדעת". בהצעת החוק המקורית דובר על "הסכמה, במפורש או מכללא, שניתנה לאחר שנמסר לנותן ההסכמה מידע, בלשון המובנת לאדם סביר, הדרוש לו, באורח סביר, לצורך מתן ההסכמה"; כלומר הסכמה מפורשת ביותר. אולם, ביני לביני, בועדות ובדיוני הכנסת, השתנתה ההגדרה ל"הסכמה מדעת".

ביום 06.06.2007, כשנוהל הדיון על הוספת הסעיף, התווכחו הצדדים המקצועיים (אנשי משרד המשפטים) עם המחוקקים על האם צריך להגדיר את דרכי קבלת ההסכמה בחוק או לאו. העמדה הפוליטית תומצתה בצורה יפה על ידי ח"כ יצחק לוי (המפד"ל) שהחליט כי "לעצם העניין. אנחנו מבזבזים את זמננו. אנחנו שעה יושבים על העניין הזה. כולנו מסכימים שכל הנוסחים המפורטים, אין מקומם כאן. אנחנו גם מסכימים שהמילה מדעת היא לא גורעת ויש כאלה שאומרים שאם לא נכתוב אותה, היא כן גורעת במובן ההסכמה, אבל היא בוודאי לא גורעת. לכן אני מסכים אתך שלא היה צריך את המילה הזאת, אבל לא מפריע לי שיוסיפו אותה".

הסיבה לכך, אם קוראים שוב את פרטיכל הועדה, היא חוסר נתונים אובייקטייבים בשעתו לגבי אלו שמסכימים בלי לדעת על תנאי העסקה. באותה העת, שואל ח"כ מנחם בן-ששון, יו"ר ועדת החוקה, את עו"ד יורם הכהן, ראש הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע, האם יש בידו נתונים על מקרים בהם אנשים חתמו על חוזים שלא ידעו על תכנם:

בן-ששון: … " האם נתקלתם בבעיות של אנשים שהתפכחו אחרי שחתמו על אני מסכים ואמרו שהתפשטנו מפרטיותנו ועכשיו אנחנו רואים אותה בראש חוצות, או שזאת תפיסת עולם עקרונית לפני יציאה לדרך?"

יורם הכהן עונה לו תשובה בעייתית, שבקריאה זהירה של הפרטיכל יכול שהיתה הסיבה שלא שונה הסעיף: "אני בתפקידי כרשם מאגרי מידע כחצי שנה ולכן אני לא מכיר את כל ההיסטוריה של התלונות בעניין הזה".

כלומר, בעת תיקון הסעיף לכך שידרוש הסכמה "מדעת" עמדו בפני הועדה ארבע אפשרויות חקיקה, אשר הועדה החליטה לא לדון בהן.

כיום, שמונה שנים אחרי חקיקת החוק, ברור שנתקלים במקרים שאנשים שחתמו והסכימו לתקנונים מתחרטים על חתימתם; ניתן לראות זאת בצורה האבסורדית ביותר באמצעות פרסום הצהרות הפרטיות הפייסבוקאיות על ידי אנשים בתקופה האחרונה (ומדי תקופה).

2.

דוגמא מדהימה להתחרטות לאחר מעשה ניתן לראות במאגר הביומטרי. כאן, למרות שהצו הרלוונטי מחייב הסכמה מפורשת וחתימה על מספר טפסים, הרי שלאורך תקופת הניסוי בה ההצטרפות היא וולונטרית נערמו לא אחת דיווחים של אזרחים שאחרי שגילו שצורפו למאגר והבינו את המשמעות רצו לצאת מהמאגר. בחלק מהמקרים הדבר נובע מכך שהרשות פשוט לא מיידעת את האזרח בצורה נכונה על זכויותיו (כמו כאן),

אבל חרטה לאחר מעשה בהיבט של הגנת הפרטיות אינה חריג מהחריגים, אלא הכלל. המקרה של שגב ישראל אפריאט אינו חריג (א 6023/07 שגב ישראל אפריאט נ' ידיעות אחרונות); אפריאט צולם במרחב הציבורי ותמונתו פורסמה בעיתון ידיעות אחרונות. לאחר שהתחרט על פרסום הצילום, פנה לידיעות וביקש שיחדלו להשתמש בצילום. ידיעות אחרונות לא חדלו, וחויבו בתשלום. זה כמובן לא המקרה היחיד בו אנשים התחרטו. במקרה של ע"א 3645/07 ק' נ' חדשות ערוץ 10 צולמה התובעת באקראי ברחוב וצילום זה שודר בכתבה על תופעת ההשמנה. לאחר השידור הראשון פצחה התובעת בתביעה, אולם ערוץ 10 שב ושידר את הצילום במהדורת החדשות בכתבה אחרת..

בעניין ק' נ' פסק בית המשפט כי עצם ההודעה לערוץ 10 על חוסר הרצון שולל את הגנת תום הלב: "בוודאי שלא ניתן גם לטעון לתום לב, במיוחד לא בשידור השני, שכן בשידור השני בוודאי שהיה על המשיבה, לאחר הגשת התביעה המקורית והפניה להפסקת השידורים והדיון בבית המשפט בטרם השידור השני, לדעת על כך שהמערערת מתנגדת לשידור נחרצות ועל קיומה של המערערת הנפגעת היכולה להיות מבוזה או מושפלת מהשידור".

אבל לא כל המתנגדים להסכמה יגיעו לבית המשפט. חלקם, או רובם המוחלט, יוציא את קצפו ברשתות החברתיות.

האם יש טרנד של אנשים שמסכימים ומתחרטים? סקר של מכון Pew מצא כי תפישות הציבור לגבי הגנת הפרטיות כמעט הפוכות לגמרי מההסכמות שהם נותנים מדי יום. 91% מהציבור לא מוכן שישתמשו במידע שלו כדי לתת לו הנחות ו55% מהציבור מתנגד לפרופיילינג.

3.

צפיה סבירה לפרטיות. הכל נגמר ומתחיל מהשאלה מהי "צפיה סבירה לפרטיות" (או צפיה סבירה להסכמה, לצורך העניין). העקרון של צפיה סבירה לפרטיות התגבש בפסק הדין האמריקאי בנושא כץ ( Katz v. United States 389 U.S. 347 (1967) ). כץ לא היה צדיק גדול, הוא ביצע עבירות הימורים ונתפס כאשר רשויות האכיפה הצמידו מכשיר האזנה לתא הטלפון ממנו ביצע את ההימורים. כץ טען לכך שיש צפיה סבירה לפרטיות לאדם גם כאשר הוא ברשות הרבים, ובית המשפט העליון האמריקאי קיבל טענה זו. התפישה הזו חלה גם על תנועה של אדם במרחב הציבורי, אגב ( US v. Jones, 132 S. Ct. 945 – Supreme Court 2012 )

הצפיה הסבירה לפרטיות יובאה גם לדין הישראלי; הצורה העצובה היא שהיא יובאה בדין קצת עקום, ובעיקר על ידי בקשות להסרה של פסקי דין; המתדיינים טענו שיש להם צפיה סבירה לפרטיות כאשר הם מתדיינים ולא ראוי לפרסם את פסקי הדין (עא 2319/08 פלוני נ' פלונית), אבל גם היו מקרים בהם בית המשפט קבע כי העובדה שאדם הסתובב עירום במקום א' אינו מאפשרת שימוש בצילום בעיתונות (א 5680-02 פלונית נ' שניידר).

במקרה אחר, פסק בית משפט השלום כי לזוגות שמקיימים יחסי מין ברכב יש צפיה סבירה לפרטיות, אפילו שעובר האורח ברחוב רואה אותם מקיימים יחסי מין: "נראה אפוא, כי במבחן זה, כאשר יוצרים בני הזוג לעצמם חלל אינטימי מוצנע בתוך רכב, הנמצא אמנם בחניון ציבורי אך שאינו חשוף לתנועה רגילה של עוברים ושבים, אולי אין הם יכולים לצפות להיות מוגנים מפני מבטים של עוברי אורח מזדמנים, אך מצפים הם להיות מוגנים מפני בילוש והתחקות מכוונים, ובודאי מפני תיעוד מצולם" (ת"פ 22744-09-11 מדינת ישראל נ' סנין).

4.

איך בתי המשפט כן קיבלו הסכמה בלי חתימה על טפסים? הרי ברור שהדרך הקלה לקבל הסכמה היא חתימה על טפסים רבים, אבל בתי המשפט קיבלו שהיתה הסכמה בהתנהגות בלא מעט מקרים אחרים; לדוגמא, כאשר אדם הסתכל למצלמה בחנות בגדים עת צילמו אותו לצורך קטלוג, נקבעה הסכמה (א 41066/07 גרין נ' דניאל). במקרים אחרים (א 47047/07 שרצר נ' סמירה), נקבע כי "כאשר מדובר בפרסום תמונתו של אורח בחתונה, כאשר בעלי השמחה מסכימים לצילום ולפרסום, אזי קיימת הסכמה מכללא של האורח לפרסום תמונתו".

במקרים של דיני עבודה, מנגד, נפסק שגם ההסכמה בכתב לא תמיד מספיקה (ע"ע 90/08 ע"ע 312/08 טלי איסקוב ענבר נ' מדינת ישראל – הממונה על חוק עבודת נשים ואח'). בתי המשפט קבעו שציפיה סבירה לפרטיות במקום העבודה חלה גם כנגד צילום במקום העבודה (דמר (חי) 39840-04-10 לשצינר נ' פאר מרכז רפואי בע"מ). בדיני העבודה דיברו לא מעט על חוסר האיזון בין הפוגע בפרטיות (המעסיק) לבין הנפגע (העובד). במצב כזה, ברור שחוסר איזון משנה את יסוד ההסכמה.

גם במקרים צרכניים בית המשפט הלך בכיוון זה; בעניין רעא 8873/05 בנק לאומי נ' אלחדף פסק בית המשפט העליון כי בנק אינו יכול להשתמש במידע על ראובן שקיבל מאת שמעון שהסכים לשימוש במידע. במקרים אחרים (של תנאי שימוש באתרי אינטרנט ותוכנות), בית המשפט פסק כי יש צורך בהסכמה מפורשת במיוחד:

‫כדי של"חתימה" כזו תהיה אותה משמעות כמו לחתימה על מסמך כתוב, יש לוודא כי‬ ‫ה"חותם" אכן היה מודע לתנאים עליהם חתם, וכי הוא קרא אותם. במקרה בו  מתקשר אדם‬ ‫בהסכם מקוון שכל תנאיו גלויים בפניו, והוא מאשר את הסכמתו להם, ניתן להחיל את ההלכה‬ ‫שצוינה לעיל (תא 1963-05-11 אווא פיננסי בע"מ נ' מלכה)

אלא, שהסכמה בכתב היא נחמדה, אבל היא מעידה על כך שמראש ההתנהלות לא היתה ראויה או נחוצה. ברוב המקרים מופיע במדיניות הפרטיות סעיף בסגנון "אתה לא חייב למסור לנו את המידע, אבל בלעדיו לא נוכל לתת לך את השירותים", הגם שניתן לתת את השירותים בלי מסירת המידע. כך, לדוגמא, סעיף 4.6 לתקנון המועדון של רשת רמי לוי קובע כי הודעה על כך שהלקוח לא מוכן להעביר מידע לצדדים שלישיים תסיים את החברות במועדון. הסכם השירות של סלקום (סעיף 5.5) נותן לסלקוח הסכמה רחבה מאוד להעברת המידע, גם בלי הסכמה מראש של הלקוח, כל עוד לא הודיע אחרת.

 

5.

אלמנט ההסכמה בדיני יחסי המין. בעוד שבדיני הגנת הפרטיות נושא ההסכמה יחסית מתגבש לאט, בדיני יחסי המין (או אונס, תלוי אם יש או אין הסכמה), אלמנט ההסכמה הוא ברור; קודם כל, קטינות, כפיפות, ויחסי קרבה אינם מאפשרים הסכמה במקרים רבים (סעיף 346 לחוק העונשין); אבל לא רק זה: כאן ברור שאף אחד לא יטול את בת\בן זוגו לפני יחסי המין לחתימה על טופס הסכמה, ואף אחד לא יסריט או יקליט את ההסכמה כדי לקבל אותה.

אורית קמיר עומדת על יסוד ההסכמה ביחסי מין כך: "הגדרת האינוס על ידי המשפט הפלילי איננה רק הגדרה של הקצה הפתולוגי ביותר של ההתנהגות המינית, אלא גם הגדרה, על דרך השלילה, של הקשר המיני הלגיטימי בעיני החברה. כלומר, "סקס לגיטימי" בעיני רבים, הוא "כל מה שאיננו אונס". הדיו באונס, במרכיביו, במשמעויותיו, בהשקפת העולם שהוא מגלם ומנציח, הנו על כן גם דיון בקשר המיני הלגיטימי בעיני החברה".

כך, למשל, כשדנו בסוגיית ההסכמה במהלך יחסי עבודה, הגיע בית הדין הארצי למסקנות דומות לאלו שהגיע בפסק הדין איסקוב: "כאמור, רצון והסכמה חופשיים שלא במסגרת יחסי עבודה אינם מתיישבים עם רצון והסכמה הנובעים מניצולה של מרות ביחסי עבודה, וניתן לומר שבינם ובין רצון כן ואמיתי אין דבר" (עע (ארצי) 274/06 פלונית נ' אלמוני).

עו"ד ליאת קליין מוסיפה כי "החוק למניעת הטרדה מינית יצר שינוי דרמטי בעניין זה, כאשר קבע כי ישנם מצבים, לא מעטים, בהם אין די בחיפוש הסכמה, שכן הסכמה יכול שתהיה תוצאה של יחסים בלתי שוויוניים, המושגת על ידי ניצול התלות והמרות של המוטרד במטריד. ואכן, החוק למניעת הטרדה מינית, שבליבו עומדת סוגיית התלות והמרות, לימד כי ניצול סמכות כלשהי ככלי להשגת טובות הנאה בעלות אופי מיני הינו בבחינת ניצול אמצעי שליטה וכי למעשה כל מערכת יחסים הכוללת אלמנטים של תלות, מרות וסמכות אינה מאפשרת, באופן מובנה, קיומה של הסכמה חופשית".

אנחנו רואים דמיון רב הן בתפישה כי ההסכמה היא לשעתה, לרגע, ניתנת לחזרה, ולא ניתנת לקבלה בנקודות בהן יש הפרש ביחסי הכוחות בין הצדדים. הבעיה היא שהאנאלוגיה מסתיימת שם. בניגוד לדיני הגנת הפרטיות, בהם לתאגידים אין כל בושה להעמיד סעיפים שבהם הם קובעים כי עצם החדירה לחומר המחשב של העובד יעשו בהסכמה מרגע שהוא הסכים להיות עובד, בעניין הטרדה מינית ואינוס אין מעסיקים די חצופים שמוסיפים סעיף שמאפשר להטריד מינית עובדת כחלק מהאינטרס העסקי הלגיטימי של המעסיק.

6.

הסכמה סובייקטיבית מול אובייקטיבית. האם ההסכמה הדרושה היא אובייקטיבית או סובייקטיבית, וסובייקטיבית מצד מי, כמובן? האם הסכמה צריכה להבחן תחת השאלה "האם ההסכמה ניתנה במצב בו אדם סביר היה יכול לבחון את כל תנאי העסקה ולהחליט האם להסכים?" או שהשאלות צריכות להיות "האם בעל הזכות הסכים סובייקטיבית, בלי קשר לתנאי האובייקטיבי, ובאם התשובה לשאלה זו שלילית, האם מפר הזכות הניח, סובייקטיבית, שקיבל הסכמה לפעילות המפרה?".

כפי שקמיר מסבירה במאמרה, ומקדישה לכך פרק, הרי שנאשמים רבים באינוס טוענים ל"טעות במצב דברים" ומנסים להוכיח הסכמה על יסוד הנסיבות: "המשפט הישראלי החיל על עברת האינוס, כלאחר יד, את הכלל הרחב של המשפט המקובל אשר לפיו כל עברה מכילה יסוד נפשי כלשהו (אלא אם מפורש בה אחרת), וזאת אף שבאותה עת כלל זה לא הוחל על עברה זו במשפט המקובל עצמו" (שם, עמ' 42).

אותה הסכמה סוביקטיבית מצד המפר, אליה מכוונת קמיר בדיני האינוס, לא קיימת בנושא הפרטיות (מקום בו הדרך לקבלת ההסכמה היא מכללא, ומקום בו הדרך לקבלת ההסכמה היא בצורות נכלוליות לעיתים). כלומר, לצד מחוקק שרואה את הצורך בכך שבטרם אדם יפגע בגופו של חברו ובנפשו יקבל את ההסכמה המפורשת שנגזרת ממצב הדברים, הוא לא רואה את הצורך לעשות כן במקרים של פגיעה בפרטיות, שם הדרך בה נתקבלה ההסכמה אינה נבחנת דיו.

אם נחזור לשאלתו של מנחם בן-ששון בועדת חוקה, חוק ומשפט: "האם נתקלתם בבעיות של אנשים שהתפכחו אחרי שחתמו על אני מסכים ואמרו שהתפשטנו מפרטיותנו ועכשיו אנחנו רואים אותה בראש חוצות, או שזאת תפיסת עולם עקרונית לפני יציאה לדרך?".

נקח משפט זה ונרכיב עליו את השינויים הדרושים כדי להבין את האבסורד: "האם נתקלתם בבעיות של נשים שהתפכחו אחרי שקיימו יחסי מין עם אדם ואמרו שהתפשטו מרצונם ועכשיו אינן רוצות עוד לקיים עמו יחסי מין, או שזו תפיסת עולם עקרונית לפני יציאה לדרך?".

ברור כעת שרכיב ההסכמה והשאלה האם מדובר בתפישת עולם עקרונית הופכים למשמעותיים: ההסכמה הסובייקטיבית, של כל סובייקט, יחד עם ההסכמה האובייקטיבית: רכיב הנסיבות, הן שדרושות לצורך קבלת הסכמה בדיני הגנת הפרטיות לדעתי.

כלומר, כדי לבחון הסכמה יש להדרש לשני מבחנים: הראשון סובייקטיבי, של האם ניתנה הסכמה כלל לפגיעה בפרטיות, ולאחר שצלחנו מבחן זה יש להדרש למבחן האובייקטבי, והוא  האם בנסיבות העניין ניתנה הסכמה אשר ניתן לומר שהיתה חופשיה ומרצון, או שמדובר במקרים של פערי כוחות.

7.

שינויים בתפישת המציאות כמשנים הסכמה; או "אף אחד לא אמר שהטכנולוגיה השתנתה אז אונס זה בסדר". קל מאוד לתומכי הפרת הפרטיות לבוא בטענות כגון "הטכנולוגיה השתנתה ועכשיו יותר אנשים מסכימים לפגיעה בפרטיות שלהם" (תהילה שוורץ אלטשולר, נניח, מעלה את התהיה); כך הגישה של מארק זאקרברג, מייסד פייסבוק, כי הפרטיות אינה עוד נורמה חברתית בעידן השיתוף.

לצורך הדיון האבסורדי, ולצורך ההגכחה, נטול את מכונות השיקוף הידועות, הNaked Scanners ונקח אותן לקיצוניות. מדובר על מכשירים אשר מסוגלים לראות דרך ביגוד לצורך הגנה על הציבור מטרור. כעת, נניח שהטכנולוגיה תתפתח ותגיע למצב בו אפליקציה סלולרית תוכל לראות דרך בגדים (לצורך העניין יש אפליקציה פיקטיבית שמדמה את זה). האם יהיה הגיוני לומר כי בהתחשב בטכנולוגיה שמאפשרת לכל אחד לצפות בנו עירומים אין עוד חשיבות לביגוד ואין עוד הגיון באיסור על הפצת תמונות עירום?

ככל הנראה התשובה הברורה תהיה לא. וכאן, בעידן השיתוף והמדיה החברתית המצב עוד פחות קיצוני (אכן, 40 אחוז מההורים פותחים חשבון לעולל שלהם, אבל מה עם היתר?); האם העובדה ששמונים מהציבור בוחר להסכים לפעילות מסוימת אומר שעשרים האחוזים שמסרבים צריכים להסכים גם כן, או שהדבר אומר שלשמונים האחוזים לא היתה ברירה אחרת?

8.

אז בואו נדבר על מהי הסכמה לשעתה. בואו נקח, לצורך הדיון, את פסק הדין בעניין א 162477/09 פארן נ' מסיקה. באותו המקרה התובעת דיגמנה לצורך סרטון "היכרות"; היא ישבה בבגד ים חושפני בג'קוזי, ענתה על שאלות בעלות אופי מיני (וסרבה לענות על חלקן, ואף סרבה לרקוד עבור המצלמה). התובעת הסכימה כי הסרטון ישמש לצורך התחרות, אך לטענתה לא הסכימה כי הסרטון יוצג ככלל לציבור. הנתבע הציג את הסרטון באתר שיתוף סרטונים יחד עם מעטפת הקוראת לציבור לצאת עם התובעת לדייט לוהט, ויחד עם כינויים מבזים אחרים, ועל כן בית המשפט פסק (לדעתי בשגגה) פיצוי לתובעת. בית המשפט קובע שם כי התובעת לא נתנה הסכמה מראש (ולא ששללה לאחר מעשה את ההסכמה) שכן לא ידעה על מה היא מסכימה בעת שהצטלמה, ולא ידעה על כך שיש מקום לשימוש מסוג זה בצילומים.

הסכמה לשעתה, לטעמי, צריכה להיות הסכמה אשר ברור שניתנה בעת איסוף המידע, להבדיל מההסכמה בעת פרסומו. כלומר, יש להסתכל על אדם אשר מביט למצלמה ומחייך, לדוגמא, כמי שנתן הסכמתו לפרסום, ואין צורך להחתימו לדעתי על כל טופס. כך גם עם אדם אשר מסכים להתראיין לתכנית טלויזיה או רדיו. לעומת זאת, כאשר המסכים אינו יודע מהו אופי השימוש, כגון בשימושים לצרכי עשיית ריווח, יש לקבל הסכמה מפורשת ובכתב.

כעת, צריך לשאול מהיא הסכמה ראויה, ולשיטתי, ההסכמה הראויה היא כזו שקודם כל נתפשת כהסכמה אובייקטיבית. כלומר, המבחן האובייקטיבי, שבודק את השאלה "האם האדם הסביר היה יכול לתת הסכמה בכלל בנסיבות המקרה" הוא המבחן הראשון שיש לטול; בלא שהתקיים מבחן זה, אין אפשרות לבחון את ההסכמה הסובייקטיבית כלל, ואין אפשרות להחיל את כללי ההסכמה האחרים.

9.

כיצד יש לקבל הסכמה? לצורך העניין, נייצר מספר אבני בוחן להדגים האם ישנה הסכמה, כאשר יש להתחשב בכל אחד מהם כדי להבין את מהות ההסכמה:

1. מהם יחסי הכוחות בין הצדדים?
2. האם ההסכמה התקבלה בכתב או בהתנהגות?
3. האם ניתן היה לספק את השירות אף ללא ההסכמה?
4. האם יש חלופות למתן השירות ללא הסכמה על ידי אחרים?
5. האם מקבל ההסכמה הוא מונופול או חלק מהגבל עסקי?
6. האם מקבל ההסכמה יוצר אפליית מחירים כלפי המסכימים?
7. האם נותן ההסכמה יכול היה לקרוא ולהבין את כל פרטי ההסכמה לפני מתן ההסכמה?
8. מהן הדרכים לחזרה מהסכמה?

כל אחת משאלות אלו יכולה, כמובן, להאיר על יסוד ההסכמה האובייקטיבי. אולם, יש להסתכל על התמונה בכללותה, ולהבין דרך שאלות אלו האם יש אפשרות כלל לקבל הסכמה. ברור שבמצב שבו ישנה אפליה כלכלית בין מי שמסכים לפגיעה בפרטיות למי שאינו מסכים יש לבחון את הרווח שנוצר למקבל ההסכמה מההסכמה ולראות האם אפליה זו סבירה או לאו, בדיוק כמו שיש צורך לבחון את היכולת לקבל הסכמה כאשר יש הגבל עסקי שאינו מאפשר לקבל את השירות ללא ההסכמה.

א. מהם יחסי הכוחות בין הצדדים? השאלה הראשונה יחסית ברורה ודומה לנדון בפסק הדין איסקוב. האם יש יחסי כוחות שווים בין המסכים למקבל ההסכמה, או שהיחסים שונים לגמרי. לדוגמא, ביחסי בנק:לקוח או עובד:מעביד לא נדון בהסכמה מלאה אלא בהסכמה שניתנה בכפיה; הבנק או המעביד הם בעלי מידע רב יותר, ובעלי יכולת לכפות את ההסכמה שלא ניתנת מרצון.

ב. האם ההסכמה התקבלה בכתב או בהתנהגות? ככלל, נהוג להתייחס להסכמה בכתב כדבר המבורך; אולם, דווקא במקרה זה ההסכמה בכתב היא הבעייתית. לא אחת מחתימים את העובדים על סעיף שמאפשר חיפוש במחשב או האזנה לשיחותיהם. אולם, החתימה על ההסכמה מעידה על כך שבנסיבות העניין לעובד היתה צפיה סבירה לפרטיות באותו המקרה, ושאין מקום לקבל את ההסכמה בכלל.

ג. האם ניתן היה לספק את השירות אף ללא ההסכמה? בהרבה מקרים (כגון רמי לוי) ההסכמה אינה הכרחית לצורך מתן השירות, אך היא כן הופכת לתנאי הכרחי; כך, לדוגמא, באתרים לאיסוף "לידים" לצורך ביטוח רכב מופיעים טקסטים כגון זה:

"נתוני מידע אלו יישמרו במאגר המידע של אתר infoMoney. כמו כן, אתר infoMoney רשאי להעביר את המידע הנ"ל לגורמים רלוונטיים שונים, המפורטים בדפי האתר הרלוונטיים, על מנת שאלו יוכלו לפנות אליך בהצעה וכן לצרכים שיווקיים ואחרים לרבות אך לא רק באמצעות הדואר האלקטרוני ו/או הפקס ו/או מערכת חיוג אוטומטי ו/או הודעת מסר קצר, בהתאם לפרטים כפי שנמסרו באתר על ידיך. הזנת הנתונים על ידך במסגרת האתר ואישורם למשלוח מהווה אישורך למשלוח דברי פרסום גם לאור תיקון 40 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשס"ח–2008 (חוק "הספאם").  סעיף זה גם מהווה הודעה על פי סעיף 11 לחוק הגנת הפרטיות התשמ"א – 1981 (להלן: "החוק") .  כמו כן, הנך מסכים, כי כל עוד לא מסרת הודעה לאתר infoMoney, ישמשו הנתונים שמוזנים, לצרכי דיוור ישיר בכל דרך התקשרות שנמסרה על ידך, בהתאם להוראות סעיף 17 לחוק.  אתר infoMoney מבצע משלוח דברי דואר מקצועיים (ניוזלטרים) לרבות משלוחים בעלי אופי מסחרי/פרסומי לנרשמים באתר בתשלום או שלא בתשלום. הזנת הנתונים על ידך במסגרת האתר מהווה אישורך גם למשלוח דברי פרסום כנ"ל [מקצועיים ו/או המסחריים ו/או אחרים] ע"י האתר למען/דואר האלקטרוני שפרטיו נמסרו כאמור לפי חוק "הספאם"."

האם יש הכרח בהסכמה זו לצורך מתן שירות? השירות המבוקש היה שירות של קבלת לבדיקת פוליסת הביטוח, והצורך בקבלת ההסכמה לשליחת דואר זבל, כמו גם העברת המידע לגורמים שלישיים, נראה תמוה במיוחד.

ד. האם יש חלופות למתן השירות ללא הסכמה על ידי אחרים? גם אם ניתן לספק את השירות ללא ההסכמה הניתנת, יש מצבים בהם ניתן לראות את ההסכמה כאובייקטיבית מקום שספק א' מוכן לספק את השירות ללא אותה הסכמה וספק ב' אינו מוכן. במצב כזה, ברור שלמסכים היתה הסכמה חופשית יותר, שכן היה נותן שירות שהסכים לספק את השירות (גם אם במחיר אחר או טיב אחר) ללא אותה הסכמה. מקום בו כלל השירותים דורשים הסכמה שאינה מן העניין, הרי שברור שההסכמה לא תהיה אובייקטיבית.

ה. האם מקבל ההסכמה הוא מונופול או חלק מהגבל עסקי? בשאלה הזו צריך להסתכל על התשובות לג+ד קודם. בסופו של דבר, כאשר יש גורם משמעותי בשוק שמציב תנאי להסכמה (גם אם הוא סביר) אך הוא בעל נתח שוק משמעותי שיכול להשפיע ולעצב את תנאי העסקה, אין אפשרות להגיד שאותה הסכמה היתה אובייקטיבית. אם, לדוגמא, נתח משמעותי מרשתות השיווק מקבלות "הסכמה" לשימוש במידע שלכם גם בלי להודיע על כך, ובלי שיש הצדקה לכך, נוצר כשל שוק שבו ברור שההסכמה לא היתה אובייקטיבית. אם נוצר הגבל עסקי בתחום הפרטיות, כך שמספר חברות סלולריות דורשות הסכמה לקבלת דואר פרסומי כתנאי להרשמה, הרי שברור שגם כאן אין הסכמה מפורשת או אובייקטיבית.

ו. האם מקבל ההסכמה יוצר אפליית מחירים כלפי המסכימים? כאן יש שאלה מעניינת: לצורך העניין, ספק מסוים נותן שני שירותים כאשר אחד הוא מזהה ואחד הוא אנונימי. כאשר ההסכמה לפגיעה בפרטיות לשירות המזוהה, לצורך העניין, אינה נדרשת לשם מתן השירות אלא לנסיבות אחרות. במצב כזה, ברור שאפליית המחירים, קרי המצב בו אדם מסכים להעברת פרטיו או לפגיעה בפרטיותו כדי לחסוך בכסף אינה יכולה להחשב כהסכמה אובייקטיבית מקום שאפליית המחירים אינה מן העניין; הדוגמא המובהקת לעניין זה היא כרטיס הרב-קו, בו הדרישה לשמירה על פרטים מזהים כדי לתת הנחות בתחבורה אינה מן העניין. כלומר, מקום בו האפליה במחירים אינה דרושה לצורך מתן השירות, לא תנתן הסכמה אובייקטיבית.

ז. האם נותן ההסכמה יכול היה לקרוא ולהבין את כל פרטי ההסכמה לפני מתן ההסכמה? "חתימה על פד אלקטרוני שאינו מציג כלל את המסמך ואין כלל אפשרות לקרוא אותו, הינה חתימה הנעדרת, להשקפתי, כל ערך משפטי" פסק בית המשפט בעניין תא 27082-04-12 אילן שמעון נ' חברת פרטנר תקשורת, והסביר שההסכמה שניתנת להסכם צרכני כאשר ברור שאדם לא היה יכול לקרוא חמישים עמודים היא לא הסכמה בפועל. כך גם צריך לבחון את ההסכמה: ככל שההסכם ארוך יותר, מפורט יותר ומפחיד יותר כך ההסכמה תהיה פחותה. כלומר, הסכמים קצרים ופשוטים יהיו אכיפים יותר.

ח. מהן הדרכים לחזרה מהסכמה? הקריטריון האחרון הוא התנאים והדרכים לחזרה מהסכמה, וההשפעה של החזרה על המשך ההתקשרות. לדוגמא, ככל שיהיה קל יותר לסרב ולחזור מהסכמה הרי שברור שההסכמה האובייקטיבית תתקיים, וכאשר ברור שהחזרה מהסכמה אינו מאפשר את המשך מתן השירות, הרי שאין כאן הסכמה אובייקטיבית.

10.

לסיכום, המילה "הסכמה" פנים רבות לה. אבל אין אפשרות אמיתית לדעת מתי יש "הסכמה" ומתי יש הסכמה; לכן, אני מציע שיטה חדשה להסתכלות על ההסכמה, שכוללת בחינה אובייקטיבית ובחינה סובייקטיבית. לשיטתי, ללא בחינה אובייקטיבית של יסוד ההסכמה הרי שלא ניתן יהיה בכלל לבחון את הצד הסובייקטיבי ולברר האם ההסכמה שניתנה היתה חופשית ומבחירה (מדעת) אלא רק לדעת האם ניתנה הסכמה סובייקטיבית. כמו כן, פעמים רבות כאשר ניתנת הסכמה סובייקטיבית, הרי שאותה הסכמה לא ניתנה כאשר יש מודעות לתנאי העסקה ועל כן לא ניתנה בצורה חופשית (מדעת) ועל כן יש לשלול אותה הגם שניתנה בצורה סוביקטיבית.

המחוקק שגה בעת שבחר שלא לאמץ בשנת 2007 את הצעת משרד המשפטים להגדרה רחבה יותר של דרכי קבלת ההסכמה והדרישה כי ההסכמה תהיה סבירה בנסיבות העניין.

לכן, אני ממליץ כי בית המשפט יאמצו את הגישה האובייקטיביית ויבחנו את ההסכמה שניתנה בעין האדם הסביר, ולא בעין המסכים, בהתחשב בנסיבות העניין המפורטות.