מה היקף הזכות לפרטיות של קטין מול הוריו? זו השאלה שעמדה בבסיס ההחלטה המרתקת בנושא תמש 21852-03-10  פלוני נ' פלונית (תקציר למי שאין בכוחו לקרוא 19 עמודים). הסכסוך הוא סכסוך משפחתי, שבסיסו הוא תלונה שהגישה במשטרה אם המשפחה כנגד אב המשפחה על כך שהפעיל אלימות פיסית כנגד בנם המשותף ותקף מינית את בתם בת השנתיים. שתי התלונות נסגרו בבית המשפט, התלונה כנגד הבן מחוסר ראיות והתלונה כנגד הבת מחוסר אשמה. על מנת להוכיח את תלונתה, הסריטה אם המשפחה את בתם בת השנתיים, בעירום, תוך שהיא שואלת אותה היכן אביה פגע בה.

האב, במסגרת תביעת לשון הרע כנגד האם, ביקש לקבל לעיונו את חומר החקירה במשטרה ואת הסרטון. לצורך העניין, ובגלל ניגוד העניינים בין האם לבין הילדים, מונה לילדים אפוטרופוס לדין (על פי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות), כלומר למנות אדם נייטרלי אשר אינו מעורב בסכסוך ורואה את טובת הקטין מראש, ולא את טובתם של ההורים שנמצאים בסכסוך ועשויים להתעוור בעקבות סכסוך זה ולא לראות את האינטרסים של ילדיהם.

הבעיה הזו נוצרת כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם, והם אלה שאמורים לתת את ההסכמה להתנהגויות כלשהן, כמו, לדוגמא, פגיעה בפרטיות. כלומר: הורה, לכאורה, יכול לומר: אני מסכים לפגיעה בפרטיות של הילד שלי שמבוצעת על ידי ההורים שלו, ולכן הילד לא יוכל לתבוע אותי בעתיד על אותה פגיעה.

כעת, הבעיה בבקשתו של האב היא לא זרה להליכים משפטיים. לא אחת נטען כי אין להעביר חומרי חקירה כאשר אותם חומרים עשויים להשפיל את קרבן העבירה ואין בהם כדי לקדם את הגנת הנאשם בהליכים פליליים. כך, לדוגמא, בעניין בשפ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני ביקש נאשם בעבירות מין בבתו הקטינה לעיין בצילומים של איבריה המוצנעים של בתו שצולמו במסגרת החקירה הפתולוגית. באותו המקרה בית המשפט הגביל את הגילוי למומחה הפתולוגי של הנאשם בלבד, ורק בתוך מחשבי המכון מתוך החשש כי מידע זה עשוי לדלוף לציבור: "הותרת הוצאתם של התצלומים הדיגיטאליים מכותלי המכון המשפטי יוצר סיכון – אף אם אינו גבוה – שידלפו ושייעשה בהם שימוש שלא במסגרת התיק דנא. שימוש כזה עלול לגרום לנזק, אשר יהא בלתי הפיך ובלתי ניתן לשיפוי לקטינה. בדומה, בעניין מזור נקבע שהסיכון לדליפת קלטות המתעדות מתלוננות במצבים אינטימיים ופרטיים ביותר גובר על זכות ההעתקה של הנאשם, כאשר זכותו נפגמת באופן שולי".

עכשיו, יש לזכור את ההבדל בין פרשת פלוני לפרשת פלוני: באחת מדובר על הליך פלילי בו פלוני נאשם בכך שתקף את בתו, ובשני פלוני (אחר, כמובן) תובע את אם ילדיו על כך שזו התלוננה תלונת סרק בטענה שזה תקף את בתו. במקרה הפלילי, בית המשפט פוסט כי לפלוני ישנה הזכות (באמצעות מומחה) לעיין בחומר החקירה. במקרה של הסכסוך האזרחי-הכספי, בית המשפט אינו מאפשר לפלוני לעיין בחומר החקירה המשטרתי, אך קובע כי כיוון שהאם צילמה את הסרטון ויש בידה עותק, הרי שניתן יהיה לאפשר לעורך דינו של פלוני (ולעורך דינה של פלונית, האם) לעיין יחדיו בסרטון בלי לקוחותיהם.

על כך שפלוני, התובע, לא יוכל לקבל גישה לסרטון יש הסבר מאוד הגיוני: הסרטון פוגע בו מאוד. בתו מדברת בגנותו (הגם שהיא לכאורה מדובבת על ידי האם)  ומוצגת בעירום בצורה משפילה ומבזה. אלא, שאף אם כך הדבר, הרי שיש פסול בכך שאדם אינו יכול לטעון כנגד מי שמאשים אותו או לראות את הראיות. בניגוד למקרה הפלילי, בו התמונות היו ראיות פורנזיות אשר נועדו לניתוח על ידי מומחה, בו הגוף הוא הראיה, כאן הסרטון הוא הראיה, האמירות, המחוות, ולא צריך להיות מומחה על מנת לפרש אותו, אלא להיות מעורב בעניין. דווקא כאן, אולי, הבעיה הפורנזית.

אבל מדוע יש חשיבות לנושא פרטיות הילדים מול הוריהם כאן? וזה העניין העיקרי. בית המשפט מעלה עניין משמעותי כשהוא פוסק כי "אין בעובדה שהקטינה בת שנתיים כדי לומר שכבודה הוא הפקר ומותר לכל"; בעצם, עולה השאלה מה ההבדל בין סרטון זה, קשה ככל שיהיה, לבין הורים אשר מצלמים את ילדיהם בצורה מביכה אשר פוגעת בכבודם ומשתפים את התמונות בכל יום ברשתות חברתיות. במצב כזה, אם טובת הילד היתה נשקלת, הרי שההורה היה צריך לשים את האינטרס של עצמו (לשתף את חבריו בתמונות של ילדיו) בצד ולדון בשאלה המשמעותית: מהי ההשלכה של התמונה לפרטיות ולכבוד הילד בעתיד; מה יקרה כאשר אותו ילד יגיע לגיל הבגרות ונערה אשר הוא יחזר אחריה תראה תמונות ילדות שלו בבוץ או לבוש בצורה מביכה. האם אפשר לייצר, לעניינים כאלה, אפוטרופוס לדין?