כשבית המשפט מאשר פשרה לא חוקית, על מזרחי נ' 012.

לפני שאתם מתחילים לקרוא את הפוסט לעומק, שאלו את עצמכם, האם הייתם פונים לספקית האינטרנט שלכם ומודים בכך שאתם משתמשים באפליקציית שיתוף קבצים כדי לקבל הטבה מסוימת? אכן, בהודיה כי השתמשתם באפליקציית שיתוף קבצים אין כל פסול כל עוד הדבר משמש להפצה של תכנים מורשים (כמו הפצות של לינוקס) או לצורך שימוש הוגן, אבל מה לעשות, חלק משמעותי מהשימושים הם לצורך לא לגיטמי, הגם שיש כאלה שמנסים לשנות את המצב. בגדול, ההנחה בשנת 2010 היתה ש90% מתעבורת הBittorrent היא לא מורשית. אבל מדוע השאלה רלוונטית, וובכן, כאן מתחיל הסיפור המעניין.

cc-by txopi

cc-by txopi

בשנת 2012 הוגשה בקשה לתביעה ייצוגית כנגד 012 בטענה שזו מתערבת בתעבורת שיתוף קבצים. הבקשה נסמכה על נתונים דומים לאלו שהצגתי בדצמבר 2009, והשתמשה בפרויקט Glasnost כדי לנתח את ההתערבות בתעבורה. לאחר לא מעט זמן, הגיעו הצדדים לפשרה מעניינת (ולא מוצדקת לטעמי, אבל אני לא לקוח של 012, אז מה יש לי להתערב?). במסגרת הליך הפשרה (תצ 36838-03-12 מזרחי נ' סמייל טלקום) ינתן פיצוי בדוגמא של העלאת מהירות (לא כולל עלות הספק) ברמה אחת לכל אחד מהלקוחות.

הפיצוי, שמוגדר בפסק הדין שמאשר את הפשרה הינו כזה: (א) 012 תשדרג את המהירות במדרגה אחת לתקופה של תשעה חודשים לכל לקוח שיבקש זאת; (ב) 012 תספק 98% מרוחב הפס הנדרש בשעות רגילות ו95% בשעות העומס; (ג) אם שווי ההטבה לא יגיע ל8,000,000 ש"ח, הרי שהיתרה תתרם לעמותות מסוימות.

אני רוצה להתעמק דווקא בסעיף (ב); ומה שאין בו: אין התחייבות מפורשת של 012 לא להתערב בשיתוף קבצים. יותר מזה, בסעיף 17 להחלטה שמאשרת את הסדר הפשרה נקבע כי יש "ליידע את הלקוחות הקיימים על האטה אפשרית בזמן השימוש באפליקציות שיתוף קבצים". כלומר, 012 מקבלת הכשר בעייתי במיוחד להתערבות בתעבורת שיתוף קבצים.

עד כמה בעייתי? ובכן, מאז ניתוח שיתוף הקבצים ב2009 השתנה החוק מעט (בין היתר בעקבות מדיניות של משרד התקשורת לקידום נייטרליות רשת) ונקבע בסעיף 51ג לחוק התקשורת כי "(ב) בעל רישיון, מי שעוסק בסחר בציוד קצה שהוא ציוד רדיו טלפון נייד (בסעיף זה – ציוד קצה רט"ן) ומי שעוסק בסחר בציוד תקשורת, לא יגרום להגבלה או לחסימה של המפורטים להלן, בעצמו או באמצעות אחר, לרבות בדרך של קביעת תעריפים:  (1) האפשרות הנתונה למנוי לעשות שימוש בכל שירות או יישום, המסופקים על גבי רשת האינטרנט …".

כלומר, עצם החסימה של מערכת שיתוף הקבצים או האטה שלהם היא הפרה של חוק התקשורת. לכן, תמוה כיצד בית משפט מאשר באמצעות הסדר פשרה, המשך של התנהגות שנוגדת את החוק.

עכשיו, חזרו לשאלה ששאלתי בתחילת הפוסט: האם הייתם עותרים לבית המשפט כנגד הפשרה, בטענה שאתם נפגעים בגלל ששיתוף הקבצים שלכם נפגע?

10 תגובות ל-“כשבית המשפט מאשר פשרה לא חוקית, על מזרחי נ' 012.

  1. הי יהונתן,
    פוסט מעניין, אבל להבנתי אתה לא קורא נכון את ההחלטה.
    סעיף 17 בא על רקע דרישת היועץ המשפטי לממשלה להודיע למנויים שתיתכן האטה בגלישה כתוצאה משימוש בתוכנות שיתוף קבצים ושיתכן הצורך בשדרוג המנוי עקב כך. דהיינו, במשפט "ליידע את
    הלקוחות הקיימים על האטה אפשרית בזמן השימוש באפליקצית שיתוף קבצים", אין הכוונה לידוע משתמשי תוכנות השיתוף על האטה, אלא על יידוע כלל המנויים על האטה בגלל שימוש של חלק מהמנויים בתוכנות הללו.
    הסיפור הזה ממחיש את הבעיה האמיתית שנשמטה מהדיון הציבורי והיא שציבור המנויים שאיננו משתמש בתוכנות שיתוף קבצים נפגע מאלה שכן משתמשים בהן. לא רק שהם אינם זוכים לפיצוי כלשהו, אלא שבשם נייטרליות הרשת הם יצטרכו לשלם עוד כדי לרכוש מנוי משודרג.
    זו אפליה שלצערי סעיף 51ג נמנע מלטפל בה.
    להשתמע,
    דן

  2. היי דן,
    אני לא בטוח שאתה צודק. אחרת מדוע ליידע רק על האטה אפשרית בשימוש באפליקציית שיתוף קבצים ולא בצריכה של רשת משמעותית ממקומות אחרים?

    היום התבנית של הרשת השתנתה, וכשיש שירותים (שלא היו ב2010) של סטרימינג, וכשהישראלים מעדיפים "צפיה ישירה" אני חושש שההודעה הזו היתה צריכה להיות על כל שירותי הרשת.

  3. יונתן , תודה על הפוסט . לא ממש הצלחתי להבין הפוסט . בתחילה אתה רומז ששיתוף קבצים נגוע באי חוקיות מסויימת , עליה כלל לא עמדת באופן בהיר או בסיסי אפילו . אחר כך אתה רומז שהאטת התעבורה על ידי ספקי האינטרנט , מתבצע בזיקה לאי חוקיות זו , הכל מבלי לדון איפה בזכותה או חובתה של ספקית האינטרנט כך לנהוג .

    אתה מביא סעיף בחוק , ממנו משתמע בעלמא , שאסורה האטת תעבורה על ידי ספקית האינטרנט , אבל הרי הפעולה עצמה , יכולה להיות חוקית , באם היא מונעת אי חוקיות . כשם שבעל אתר , מחוייב במקרים מסויימים לעינינים של לשון הרע , או הפרת זכות יוצרים הנוגעים לצדדי ג' מבחינתו וכו…….

    במקרה של האטת מהירות בשיתוף קבצים , אם זה אכן בזיקה לאי חוקיות של שיתוף קבצים , הרי ניתן לטעון למעשה לא מידתי , אבל חוקי מכללא , שהרי האטת המהירות , לא מאבחנת בין שיתוף קבצים חוקי לאי חוקי , אלא זה נעשה באופן גורף ועל הבלאנק .

    ואכן הצצה מהירה בחוק , מעידה כי לא שתת כנראה ליבך לסעיף קטן (ג) שם , כהיא לישנא :

    " על אף הוראות סעיף קטן (ב) –

    (1) הוראות פסקה (1) של הסעיף הקטן האמור לא יחולו על הגבלה או חסימה כאמור באותה פסקה המתחייבת מניהול תקין והוגן של מסרי הבזק המועברים ברשת של בעל הרישיון; השר רשאי ליתן הוראות לעניין התנאים שבהתקיימם תיחשב הגבלה או חסימה כמתחייבת לשם ניהול תקין והוגן כאמור; "

    טוב , אני עצמי לא ממש הבנתי מן הפוסט את ליבו של הדבר . כדאי אולי שתבהיר .

    תודה

  4. פוקסי,
    סעיף קטן ג לא יכול לחול כאן כי אתה מדבר על אפליה מובנית כלפי שירות מסוים (שיתוף קבצים), בטענה של "ניהול הוגן". זה נשמע קצת לא כרוח החוק שמדבר על נייטרליות.

  5. תודה על התגובה יונתן . המושג : נייטרליות ….אינו בעיקרון מושג משפטי . חובתו של אדם , ושל תאגיד באופן כללי , לא לתת יד לאי חוקיות , ואפילו לחוסר תום לב לא פעם . דיני החוזים כדרך משל , מגלמים יותר מכל , את חופש ההתקשרות , וחופש המסחר , והנה , אפילו חוזה , בין שני ישויות פרטיות , יהא בטל , במידה וסותר הוא תקנות הציבור , הנה חוק החוזים ( חלק כללי ) , כהיא לישנא :

    " 30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל. "

    תודה

  6. יהונתן,
    אתה שואל "האם הייתם עותרים לבית המשפט כנגד הפשרה, בטענה שאתם נפגעים בגלל ששיתוף הקבצים שלכם נפגע?". להבנתי, זה בדיוק מה שעשו העותרים, כך שהתשובה היא בהחלט כן לפחות לחלק מהאנשים…..
    מעבר לכך, חיוב הספק לשמור על נטרליות רשת הינו דרישה חוקית של המדינה. כפי שבהסכם טיעון עם גנב לא מופיע סעיף "לא תגנוב להבא" כך אין מקום לסעיף כזה בהסכם הנ"ל, ואם התקנות משתנות כך גם מדיניות הספק יכולה להשתנות בהתאם – בתנאי שמיידעים את הלקוחות.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *