בחודש אוגוסט 2009 נתן בית המשפט העליון את דברו בפסק הדין רעא 1104/07 פואד חיר נ' עודד גיל. הסיפור הוא פשוט: עו"ד פואד חיר ועו"ד עודד גיל היו שני עורכי דין שייצגו צדדים מנוגדים בבית הדין לעבודה; במהלך הדיון המשפטי העיר אחד מהם בפני בית המשפט כי כנגד השני הפרקליטות עומדת להגיש כתב אישום, ואף ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין דנה בהשעייתו. כנגד ביטוי זה הוגשה תביעת לשון הרע. התביעה נדחתה בבית משפט השלום בהתחשב בחסינות שמוקנית על פי סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע: חסינות הקובעת כי דברים הנאמרים במהלך דיון בפני שופט או בעל סמכות כמו שיפוטית הינם חסינים. בית המשפט המחוזי, בערעור, הפך את ההחלטה; אולם, בית המשפט העליון השיב אותה על כנה ופסק: "ההגנה הבלתי-מתפשרת על פרסומים מהסוג הנקוב בסעיף 13 כרוכה בוודאי במחיר מבחינת ההגנה על שמו הטוב של מושא הפרסום" … "סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע – אינו כולל הגבלה תכנית כלשהי, ולא זו בלבד אלא שכאמור הגבלה שהייתה בחוק בעבר הוסרה ממנו מפורשות. ברי לחלוטין כי המחוקק ביקש לחסום את כניסתו של חוק איסור לשון הרע לאולם המשפט (במובן הרחב), וזאת ככל הנראה מתוך השקפה שסדקים במחסום עלולים להחדיר מורא ללב המשתתפים בדיון המשפטי ולהקשות עליהם למלא את תפקידם. אין בית המשפט יכול ואין זה ראוי שיצוק אל החוק תוכן רצוי, לדעתו, העומד בניגוד ברור לכוונה המפורשת של המחוקק".

מאז ועד היום אומצה ההלכה בלא מעט פסקי דין, והיא יציבה במיוחד. אלא, שלאחרונה מבלי לשים לב, נוצרה דרך לסדוק בהגנה הזו, בצורה אגבית. ואסביר את הדרך ראשית, ואדון בסכנות שבאות מולה מנגד (ההגנות על פי סעיף 13 חלות עם על פרסום לפי חוק הגנת הפרטיות (סעיף 18), ולכן בפוסט הזה אני אחליף בין שני החוקים תכופות)

החסינות על פי סעיף 13(5) קובעת כי לא תשמש עילה למשפט (כלומר, לא מדובר בהגנה אלא בחסינות) כל התבטאות שהיא "פרסום ע"י שופט, חבר של בית דין דתי, בורר, או אדם אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית על פי דין, שנעשה תוך כדי דיון בפניהם או בהחלטתם, או פרסום על ידי בעל דין, בא כוחו של בעל דין או עד, שנעשה תוך כדי דיון כאמור". כלומר, לא רק שניתן לקבוע כי נתנה חסינות לשופטים ובוררים כדי להמנע ממצב בו בעל דין תובע את השופט לאחר מתן פסק הדין על הפגיעה בשמו הטוב, אלא גם להגן על המתדיינים: עד שיודע כי יתבע בלשון הרע לאחר עדותו ירתע מליתן עדות אמת, ויעדיף שלא להעיד.

אלא, השאלה המעניינת היא מה דינו של מסמך שהוגש לבית המשפט ונמשך כלא היה. וכאן המצב המעניין: ישנה פרקטיקה נהוגה של הגשת תביעות אסטרטגיות רק כדי שניתן יהיה לצטט מהן בעיתונות ואז למשוך את התביעה. בדרך כלל ניתן לזהות דיווחים אלו על ידי המילים "טרם הוגש כתב הגנה"; הרי אם כתבתי בכתב תביעה כי פלוני הוא פדופיל, והעיתון מדווח על כך, הרי שהחסינות על פי החוק חלה, ואין לו חשש מפני תביעה (תק 1374-10-13 אוקסמן נ' אתר הפורומים המשפטיים).

עכשיו: אם מסמך הוגש לבית המשפט, והגשתו נמשכה או בוטלה; האם דיווח עליו כעת יהיה חסין? לצורך העניין, אם הגשתי תצהיר עדות לבית המשפט בנושא מסוים, התראיינתי לתקשורת על אותו תצהיר וסיפרתי את שכתבתי בתצהיר, ולאחר מכן תצהירי נמשך מתיק בית המשפט, האם המסמך עדיין חסין בפני תביעה?

הסיפור של תמש 22785-02-15 פלוני ואח' נ' אלמוני. הוא לא מוזכר כאן בהחלטה, אלא רק היה מה שהביא לי את הטריגר למחשבה הזו. הסיפור כאן הוא, לפי ההחלטה, יחסית פשוט: ישנה תביעה בין בני זוג בנוגע להסדרי ראיה. התובע צרף לכתב התביעה שלל תמונות של הנתבע שצולמו, ככל הנראה, תוך פגיעה בפרטיותו, תוך שהתובע אף מצטט על הרגלי המין של הנתבע; בית המשפט פוסק כי "אין לתובע זכות לטעון ככל שיחפוץ בפני בית המשפט, בוודאי לא טענות שאין ממן העניין".

כעת, משהחומר נמחק מתיק בית המשפט, ואולם ברור כי התובע החזיק את החומר הזה והציג אותו לפחות לעורך דינו; עולה השאלה האם הנתבע יכול לתבוע את התובע בלשון הרע ובפגיעה בפרטיות? כלומר, האם משיכת החומר מתיק בית המשפט מסירה את החסינות ממנו או לא. הרציונאל להשאיר את החומר בתוך מתחם החסינות הוא הרציונאל הברור: התובע רצה לצרף את החומר, חשף אותו רק לעורך דינו ולבית המשפט, והגיש אותו במתכונת של חסינות (בדומה להגנת "אמת לשעתה" אפשר לקרוא לזה "חסין לשעתו", דנא 2121/12 פלוני נ' אילנה דיין); אם נאפשר לתוכן שהיה בעבר חסין מלשון הרע לחזור למתחם האחריות עוד נגיע למשטר שבו יש חובה לברר לא רק אם הטענה עלתה בפני בית משפט אלא גם אם היא התקבלה (כלומר, לא נוכל לדווח על מה שאמור בכתב תביעה אם התביעה נדחתה בסוף או נסתיימה בפשרה).

הדרך בה ניתן להטיל את  האחריות היא על ידי פגיעה בשרשרת המידע: אם התובע השיג מידע תוך פגיעה בפרטיות, עצם ההגשה לבית המשפט לא יכולה "להלבין" את המידע הזה (בגצ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני). כלומר, אם הגשת תמונות מביכות או מידע שהשגת תוך פגיעה בסודיות, הרי שעצם ההגשה שלו לבית המשפט לא תלבין את המידע; לדוגמא, אם כל פרסום על ידי שופט היה מוגן מפגיעה בפרטיות, הרי שלא היה ניתן לתבוע בפגיעה בפרטיות על הפרה של צו איסור פרסום (ובמקרה הפוך: תא 69548/07 הנהלת בתי המשפט נ' חסיד עדנה טל).

כלומר, יש ליתן עילת תביעה של "השגת מידע תוך פגיעה בפרטיות" על מידע שהוגש לבית המשפט וחסין על פי חוק מלשון הרע, בעילה של פגיעה בפרטיות. אבל מה עם לשון הרע? כאן, השאלה הופכת להיות פתוחה במיוחד.