שימוש הוגן הוא אחת ההגנות המוזרות בדיני זכויות היוצרים, למרות שהוא כנראה ההגנה החשובה ביותר. דיני זכויות היוצרים נועדו הרי במקורם להגן על מודלים עסקיים כושלים של סופרים בעת יציאת מכבשי הדפוס לשוק, ומשם המשיכו לסייע לבעלי מודלים עסקיים כושלים בכל העולם לשמור על המודל העסקי הכושל שלהם: אולפני הסרטים, חברות התקליטים, יצרני התוכנה ואפילו המחוקקים (כפי שראינו לאחרונה).

בפועל, האיזון הדק בין השמירה על מודל עסקי כושל (הידוע יותר בתור "זכות יוצר להתפרנס מיצירתו") לבין חופש הביטוי, היכולת להנות מהיצירה, היכולת לייצר תרבות שלמה, מופר ומשתנה בכל יום ויומו. אמצעים טכנולוגיים משנים את הדרך שבה אנחנו תופשים את זכויות היוצרים, את המותר והאסור, ומשפיעים על הדרך שבה נוצרות זכויות חדשות תחת אגד הזכויות שידוע בתור זכויות יוצרים.

אני רוצה להתייחס, לצורך העניין, לתקרית השוקולד של השבוע שעבר, רק כדי להסביר איך השימוש ההוגן השתנה בעשור האחרון. השבוע שמענו על תקרית עצובה של התפרעות בטיסת ישראייר שנבעה מכך שאחת הנוסעות ביקשה מהדייל שוקולד. ההתפרעות התפשטה באינטרנט יחד עם רמיקסים מוסיקליים, מחוות ועוד, אבל קיבלה גם סיקור בערוצי החדשות המסורתיים: הערוץ הראשון העלה כתבה על הנושא שכללה את סרטון הוידאו שמציג את ההתפרעות, וכך גם ערוץ 2, ושאר ערוצי הטלויזיה סביר להניח. ערוצים אחרים העלו גרסא "לא ערוכה", ובכך הביאו לפרסומים רבים של הסרטון.

מאוד סביר להניח שאף אחד מערוצי התקשורת לא טרח לשאול את צלם הסרטון שדלף האם הוא נותן את רשותו; אף אחד גם לא טרח לתת קרדיט לצלם (אף אחד גם לא טרח לבדוק האם הסרטון עומד בהוראות חוק הגנת הפרטיות, שאוסר על פרסום של תצלום של אדם בנסיבות שעשויות להביכו או לבזותו, אבל זה ליום אחר).

מה שקרה הוא שערוצי התקשורת החליפו את הגדרת השימוש ההוגן והרחיבו אותה הרבה מעבר למשמעות המקורית שלה בחוק, ובכך משנים את הפרשנות שיש לתת למונח.

כזכור, סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים מאפשר שימוש הוגן למטרות "כגון" "לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך"; אלא שהגדרת "דיווח עיתונאי" פורשה בצורה יחסית מצומצמת עד כה. אם נסתכל על המקרים המועטים בהם טענה כזו בכלל נדונה, בית המשפט לא ממש קיבל טענה של העתקה מוחלטת של יצירות. לדוגמא, בעניין 4384-12-12 אפרים שריר נ' טלטל ערוצי תקשוב, בית המשפט דחה טענה כי פרקטיקה עיתונאית של צילומי מסך קיימת, ושפרקטיקה כזו היא שימוש הוגן: "לצורך הוכחת קיומה של הפרקטיקה התקשורתית, צירפה הנתבעת לתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמה, העתק כתבות אודות דיווחים עיתונאיים בתקשורת הזרה תוך צירוף צילומי מסך מאותם דיווחים. לאחר שבחנתי את הפרסומים שצורפו, אני קובעת כי אין בכוחם של פרסומים אלה כדי להרים את הנטל הדרוש להוכחת קיומו של מנהג כאמור בפרקטיקה התקשורתית. הקישורים אליהם מפנה הנתבעת בנספחים 2 ו- 3 לתצהירה, אכן משקפים כתבה הכוללת צילום מסך לעיתון או לאתר זר, ברם, לרוב, האתר הזר מצרף לכתבה שמפרסם תמונה עם מתן הקרדיט המתאים למי שצילם אותה, וזאת להבדיל מהמקרה דנן, בו לא נתן העיתון הלבנוני לתובע הקרדיט המתאים ליצירה שלו. משכך, אני קובעת כי לא עלה בידי הנתבעת לעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכחת קיומו של מנהג כאמור אצל חברות התקשורת, אף לא אצל הנתבעת עצמה, ודין טענתה להידחות".

כלומר, בית המשפט נתן פתח לקבל פרקטיקה עיתונאית מקובלת, חד-צדדית (ללא דיון עם בעלי הזכויות) כדרך להגדיר את השימוש ההוגן; אבל, הוא לא קיבל את הטענה העובדתית שזוהיא הפרקטיקה. וכאן בדיוק מקרה השוקולד מאפשר לנו לשנות את השימוש ההוגן: מרגע שניתן יהיה להוכיח מהן הפרקטיקות המקובלות לשימוש הוגן על ידי כלי תקשורת, ומכח אותן פרקטיקות, ההגדרה של "דיווח עיתונאי" תקבל צורה.

זו בדיוק הרוח החיה שנמצאת בשימוש ההוגן: היכולת לשנות את הגדרת החוק על ידי התנהגות, ללא חיקוק, ללא פסיקה, ללא תקדימים, רק על ידי שינוי של המודלים העסקיים הכושלים.

[פורסם בבלוג הקליניקה למשפט וטכנולוגיה של אוניברסיטת חיפה בגרסא ערוכה]