בספר "המשפט" של פרנץ קפקא מתואר מצב מיוחד, בו אדם שאינו יודע במה הוא מואשם נאלץ להתמודד מול אשמה זו; לצורך כך, הוא נאלץ להתמודד מול ראיות שאינן ידועות לו, מול מערכת שאינה מאפשרת לו להתמודד עם האישום, עם האשמה שאינה ידועה לו. ספר זה, מה לעשות, הפך להיות תכנית עבודה יותר מאשר תיאור דיסטופי של עתיד המשפט.

בישראל יש בעיה רצינית אחת, והיא ראיות חסויות. הראיות החסויות אינן מוסדרות בחוק,  אלא הן נוגדות את החוק. העקרון הכללי הוא כי כאשר ישנן ראיות חסויות שלא ניתן להגישן לבית המשפט על בית המשפט לבטל האישום (בש"פ 2489/09 זאב בראודה נ' מדינת ישראל). הכלל הוא כי כאשר מציע אחד הצדדים להציג לבית המשפט ראיות חסויות במעמד צד אחד (כלומר, שהצד השני לא יראה אותן), יש לקבל הסכמת הצד השני: "אין בית המשפט מותר לעיין בחומר ראיות במעמד צד אחד בלבד אלא-אם-כן הסכימו בעלי-הדין לדבר (על-פי הנוהג), או אם נתקיים נוהל קפדני ומדוקדק כמפורט בסעיף 17 לחוק שיחרור על-תנאי ממאסר" (עע"א 4714/04 יגאל עמיר נ' מדינת ישראל), אולם בפועל במדינת ישראל ראיות חסויות מוגשות כעניין שבשגרה (עמ"ם 8607/04 טלי פחימה נ' מדינת ישראל).

כיוון שראיות חסויות מוגשות יתר על המידה, החליט ח"כ בצלאל סמוטריץ (בגיבוי המכון הישראלי לדמוקרטיה) לתקן את העוול. חלילה לסמוטריץ לבקש כי לא יוגשו יותר ראיות במעמד צד אחד כלל, אלא הצעתו היא להפוך את השגעון להגיון, ולאפשר לעורך דין בעל סיווג בטחוני שאינו מייצג את הנאשם או החשוד לעיין בראיות החסויות ולטעון בשם אותו אדם (הצעת חוק עורכי דין מיוחדים, התשע"ז-2017). קפקא לא היה יכול לכתוב הצעת חוק זו בצורה טובה יותר.

על פי הצעת החוק, בכל מקרה בו מתקיים הליך חסוי, יתייצב עורך דין מיוחד. עורך הדין המיוחד לא יהיה עורך דינו של החשוד, ועל כן חובות כגון חסיון עורך-דין-לקוח לא יחולו על עורך הדין המיוחד, והוא אף לא ישא באחריות למקרים אחרים. כדי למנוע מצב שעורך הדין מדליף לחשוד מידע, הוא קודם כל יפגש עם ה"לקוח", ורק לאחר מכן הוא יקבל את החומר החסוי. לאחר שנחשף לחומר החסוי לא יפגש עם ה"לקוח" אלא באישור בית המשפט. המצב האבסורדי הזה, בו הלקוח לא מכיר את הראיות כנגדו, ועורך הדין המיוחד מקבל החלטות וטוען בשמו לא היה יכול להכתב בתקופתו של קפקא, שכן זה לא דמיין מצב כה אבסורדי.

יש אפילו חשש, כיוון שעורך הדין המיוחד אינו עורך דינו של ה"לקוח", שיעשה שימוש בו לאיסוף של מודיעין וחומר, ובכך להביא להפללת הלקוח. תפקיד בעייתי עוד יותר.

תפקידו של עורך הדין המיוחד הוא אבסורדי יותר כאשר נזכרים שתפקידו הוא בעצם תפקיד בית המשפט כאשר מוצגות בפניו ראיות חסויות: על בית המשפט במקרה שבו הוא נחשף לראיות חסויות לעשות צדק ולקבל ראיות אלו דרך מסננת רגישה במיוחד, עליו לבחון כל מידע בשבע עינים ולא לקבלו כתורה מסיני. אלא, שבשם החסיון והבטחון פעמים רבות נוצר מצב אחר: החסיון הופך את המידע לאמת לאמיתה, וראיות שהוגשו במעמד צד אחד הן ראיות מוחלטות שלא ניתן לסתור. השופט אמור כבר מראש להסתכל בצורה ביקורתית על הראיות, ולכן להביא עוד אדם מתוך המערכת (בעל סיווג, בעל נסיון במערכת הבטחון) לא ישנה את המצב.

זו גם הבעיה עם הצעת החוק הזו: עורך הדין שימונה כעורך דין מיוחד הוא משתף פעולה בהסדר שכל מטרתו לפגוע בחוק. החוק מבוסס על כך שאדם צריך לדעת במה הוא מואשם ומהן ראיות התביעה כנגדו. בהעדר ראיות יש לשחרר את האדם, אף אם הדבר אומר שאדם יצא לרחוב. הצגת ראיה שעשויה לפגוע בבטחון המדינה היא עניין שבשיקול דעת, ויש לזכור כי אף אם בית המשפט יתנהל בדלתיים סגורות (דבר האפשרי לאור חוק בתי המשפט) ניתן יהיה לנקוט בסנקציה הן כנגד עורך הדין והן כנגד הלקוח על הדלפת חומרים מסווגים.

ברוב המקרים "חומר מודיעיני" אומר חומר מעורבל, שלא ניתן להוכחה , שלא ניתן לשימוש ולכן צריך את החסיון על מנת להכשירו (קראו בצורה ביקורתית את בש"פ 7480/05פחימה נ' מדינת ישראל).

הצעת החוק הזו בעייתית. הפתרון הנכון לבעיה הוא להסדיר את נושא הגשת הראיות החסויות ולטפל בו כך שיצומצם ככל האפשר; הפתרון של מינוי עורכי דין מיוחדים רק מייצר עוד נזק למערכת.