לפני כחודש הוציא היועץ המשפטי לממשלה את הנחיית היועץ מספר 6.7000: שימוש בתכנים ברשת האינטרנט בידי משרדי הממשלה [עותק מקומי]. ככלל, קחו בחשבון שכל מי שמשתמש במונח "רשת האינטרנט" ככל הנראה יכול לגור במגדל האמפייר סטייט בילדינג, או ברחוב המלך קינג ג'ורג' סטריט, ולשתות חליטת תה צמחים, או אפילו לזכות בפרס היתירות המיותרת. אבל בפועל, מדובר בהנחיה עלובה, שמכשירה כל מיני פעולות שלא אמורות להיות מוכשרות, והכל בשם ההסברה.
הנחיות יועץ משפטי לממשלה הן הדרך שבה מדינת ישראל מפרשת את החוק; הן מחייבות את המדינה (אך לא אתכם ואותי) בפרשנות, מה שאומר שהפעולות שהיועץ הכשיר בהנחיתו מחייבות גם דבר הפוך: המדינה מתחייבת שלא לפתוח בהליכים כנגד מי שפועל בהתאם להנחיות אלו. עכשיו, ההנחיות עצמן מציגות מהפכה בממשלה: פתאום מוכשר השימוש בתכנים שהיו ברשיונות חופשיים, ואף השימוש הזה מעודד. המדינה לראשונה מתייחסת לרשיונות פתוחים ולקוד פתוח, והדבר מבורך.
אלא, שהמשך הנחית היועץ משקפת חוסר הבנה של הגדרות השימוש ההוגן במשפט, או למצער נסיון לערב פוליטיקה ומשפט. לצורך ההבנה, יש להבין מהו שימוש הוגן. שימוש הוגן, על פי סעיף 19 לחוק זכויות יוצרים, הוא שימוש ביצירה או חלק מהותי ממנה, לצרכים כגון לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך. כאשר, על מנת לקבוע האם השימוש הוא הוגן או לא, בית המשפט בוחן את מטרת השימוש עצמו, את אופי היצירה שנעשה בה שימוש, את היקף השימוש ביצירה בצורה איכותית וכמותית מהיצירה המקורית ואת השפעת השימוש על השווי הפוטנציאלי של היצירה הקיימת. מדובר ברשימה פתוחה שבתי המשפט פרשו, לצערנו, בצמצום.
בתחילה, מסביר היועץ כי שימוש למטרות הסברה ביצירה של אחר המוגנת בזכויות יוצרים היא "ביקורת". קרי: לקחת צילום שמציג את עמדת הצד השני ולהציגו, ללא כל שינוי, יכול שתהיה ביקורת אליבא דמדינת ישראל (ובפועל בניגוד להלכה הפסוקה, א 8101/01 זום77 נ' עיתון הארץ). הפסיקה קבעה כי על מנת שהשימוש בצילום מלא יחשב כ"ביקורת" יש תנאי נוסף, והוא שללא הצילום עצמו לא ניתן למתוח ביקורת זו. אולם, לשיטת היועץ, נטילת קניין של הצד השני לנרטיב לצורך המאבק בו עשוי להיות לגיטימי.
אולם, ביקורת זו עוד נסבלת, ואף רצויה (כלומר, השינוי בחקיקה, ככל שיתרחש, הוא מבורך), אבל המשך העמדה של היועץ מביכה משפטית (וזאת מבלי להכנס למבוכה בפרשנות של נוהל "הודעה והסרה" בסעיף 4.4.2); בהמשך קובע היועץ כי שימוש בצילומים שהזכות עליהם של צד שלישי, ואשר "קשורים" לפעילות של המשרד הרלוונטי, הרי שהשימוש יהיה הוגן ועל כן ניתן לעשותו. כלומר, לטול צילום שצולם על ידי פעיל "אקטיב סטילס" בנושא המחאה כנגד הגדר ולהשתמש בו מקום שלא היו צלמים של דובר צה"ל יחשב לגיטמי (השוו, 47614/08 אורן זיו נ' מעריב הוצאת מודיעין).
האם כל שימוש כזה הוא בהכרח ביקורת? האם לצורך דיווח על פעילות אנטי ישראלית שהתרחשה בארצות הברית מותר לי לטול את הצילומים שצולמו על ידי רשת טלויזיה אמריקאית ולהשתמש בהם? מסקנה כזו מחייבת בהכרח גם ליתן לי את האפשרות לטול כתבה מעיתון "הארץ" על פעילות של ארגון להב"ה, וכדי לבקר את הפעילות של הארגון לקחת את הצילום שצולם על ידי עובדי העיתון, ולהשתמש בו. האם אני פוגע בפרנסה של הארץ? לא בטוח. האם אני עובר על החוק? כיום כן.
מול העמדה הזו, המפתיעה במיוחד, עומדת ידיעה שפורסמה הערב על ידי טל שניידר. לדברי שניידר, ח"כ יואב קיש פועל לקדם חקיקה שתרחיב את השימוש ההוגן, וזאת לאחר שמספר רב של חברי כנסת קיבלו מכתבים הטוענים כי צילומים ששיתפו בפרסומים שלהם הנוגעים לפעילות הפוליטית שלהם הפרו זכויות יוצרים ודרשו מאותם צלמים מאות אלפי שקלים. קיש, לדברי שניידר, פנה לשרת המשפטים, איילת שקד, וביקש כי זו תגדיר את השימוש שביצעו כשימוש הוגן. שקד סרבה, וקיש טוען כי יפעל לחוקק חוק שירחיב את השימוש ההוגן.
מדוע שקד, שהיועץ תחתה מוציא נייר עמדה מצד אחד הקובע כי ההסברה מותרת, מנסה לצמצם את השימוש ההוגן? האם שקד לא קראה את הנחיית היועץ? האם הדבר קשור לחקיקה אחרת שמקדמת שקד, לפיה יצומצם השימוש המותר ואף יוטלו סנקציות פליליות? אין לדעת. אולם, הסברה היא עניין הדדי: ככל שהמדינה תרצה להכשיר את השימושים הפוליטיים המותרים בצילומים, היא לא תוכל לעשות זאת רק לצד הנכון של המפה הפוליטית, ותצטרך לאפשר גם לאלו שלא תומכים באיילת שקד ויואב קיש לעשות שימוש בצילומים אלו.