לא מעט פיקסלים נצרבו על תקנות בתי המשפט (אגרות) (תובענה ייצוגית) (נכון לעתה לא מצאתי נוסח סופי, אך זה הקרוב ביותר); התקנות שנועדו לחייב את המגישים תביעה ייצוגית לשלם אגרה של בין 8,000 ש"ח ל16,000 ש"ח (תלוי בבית המשפט) הן בעיייות. לא סתם גופים רבים התקוממו כנגדם. אבל אני רוצה לזעוק את זעקת הקוזאק הנגזל לרגע. והיא הזעקה של הנתבעים בתביעה הייצוגית, שמסבירה מה הבעיה בתקנות. לפי דה-מרקר (לא הצלחתי למצוא את הנוסח הסופי של התקנות, ועל כן יש בעייתיות בהסתמכות כזו), הרי שבמקרה של "הסתלקות", אפשר להטיל חלק מהוצאות האגרה על הנתבע:

עוד קובעת ההצעה שעברה כי אם ניתן פסק דין לטובת התובע, או ניתן פסק דין שמאשר הסדר פשרה שבמסגרתו הנתבע מתקן את העוול שגרם ומפצה את חברי הקבוצה – יושב לתובע הסכום והוא לא ישלם את המחצית השנייה של האגרה. בדיון היום הוחלט כי מי שישלם את החלק השני הוא הנתבע.

עכשיו, רק להסביר מהי הסתלקות. חוק תובענות ייצוגיות בא לפתור בעיה אחת: הבעיה בה אדם אחד נפגע בצורה מינורית (כמה שקלים בודדים) ולא משתלם לו ללכת לבית משפט. לכן, נציג של קבוצת הנפגעים מגיע לבית המשפט ותובע בשם כולם. על תביעה זו הוא מקבל גמול. כדי למנוע מצב שבו חברה מסוימת מקטינה את גביע הגבינה שלה ב5 סמ"ק, שולחת תובע שקרוב אליה ומתפשרת עמו, נוצר בחוק סעיף הקובע כי הסתלקות של תובע (בין אם עם תגמול ובין אם בלי) דורש את אישור בית המשפט הן לגמול והן להסתלקות עצמה.

במצב כזה, נוצרה הסתלקות מתוגמלת, קרי: מצב שבו הנתבע מודיע לבית המשפט "שיניתי את דרכי, ואני מפצה את התובע הנחמד שהגיע כדי ליידע אותי". בפועל, ההסתלקות המתוגמלת בדרך כלל שמה סוף לתביעה, שכן הנתבע חודל מהתנהגות בעייתית, והתובע מקבל גמול סמלי. עוד עניין כאן הוא שלעיתים, כאשר יש תביעת מטרד, כלומר, תביעה שבה העלות של ניהול התביעה נמוך מאשר שינוי הדרך של הנתבע (גם אם הוא סובר שהוא צודק) ותשלום סמלי לתובע, עדיף לעשות כן. לדוגמא, בעניין תצ 24404-06-16 גריי נ' פועלים נתבע בנק הפועלים על שליחת ספאם. במסגרת ההסתלקות שולם לאדון גריי סך של 6,000 ש"ח ולעורך דינו עוד 20,000 ש"ח וכן "חודדו" הנהלים כך שנציגי השירות יקבלו הדרכה על אודות חוק הספאם.

עכשיו, אם אכן נכון הכתוב במקרה של דה-מרקר, ותדרש אגרה של 16,000 ש"ח להגשת תביעה כזו, הרי שנכנס אילוץ נוסף לעניין. עוד שניה נכנס לשאלה מי משלם, אבל בואו נראה מה קורה כאן. סך כל הגמול ששילם בנק הפועלים היה 26,000 ש"ח; זה סכום הגיוני כדי לסלק מטרד של תביעה (בין אם היא צודקת ובין אם לא) כאשר אתה בנק. עלות עורכי הדין של הבנק ככל הנראה היו עולים על כך בעשרות מונים אם היו נדרשים לנהל את התביעה עד הסוף. התובע ועורך דינו קיבלו 26,000 ש"ח.

מכאן, צריך להסתכל על 16,000 השקלים הנוספים שנכנסים למשוואה. האם הם יורדים מסך התשלום של התובע? במצב כזה, הוא יוצא בהפסד של 10,000 ש"ח. כלומר, יש להעלות את הגמול אצלו ב16,000 ש"ח ולסיים את העניין בתשלום של כמעט כפליים: 42,000 ש"ח.

אם נטיל את האגרה על הנתבע, בנק הפועלים, גם אז תקום בעיה: בנק שעד היום יכל היה לסלק תביעה בערך מטרד, פתאום נאלץ להוסיף עוד 16,000 ש"ח כדי לסלק את המטרד.

התשלום כאן מקטין את ההסתברות שהצדדים יוכלו להגיע לעמק השווה בסופו של דבר. הסכום של 16,000 ש"ח כגמול הסתלקות הוא גבוה, ויש מקרים רבים בהם הסכום אף נמוך מכך (כ-20,000 ש"ח בתצ 30840-03-16 מרסיאנו נ' לאן, ואפילו 4,000 ש"ח ב41242-10-16 לנדאו נ' קארקוסט, הגם שמדובר בבית משפט שלום, שם האגרות יהיו רק 8,000 ש"ח). כלומר, בכל מקרה האגרה היא בין שליש לפי שניים מהגמול שישולם בהסתלקות כזו.

הכנסת סכום כה מהותי לעניין מקטינה אולי גם את תביעות הסרק שיוגשו, אבל גם את התמריץ של הנתבע להתפשר. בכל מקרה בו ידרש הנתבע להתפשר הסכום הזה יהיה הרף התחתון לכל פשרה. בכך, ההסדר שנוצר הוא יעיל פחות.