סוד ידוע בקרב עורכי הדין הוא "הלכת נחה". אמירה של בית המשפט כי "נחה דעתו" מאמירה מסוימת של הפרקליטות, או מפסק דין קודם, ובכך מסתיים הדיון. נחה דעתם של השופטים, ובכך המקרה מסתיים. הכח הרב של אותה מנוחה מנע דיוני עומק בסוגיות של משפט. אלא, שהמנוחה של דעת השופטים, לדעתי, הגיעה למחוז חדש בפסק דין של כב' השופט רמי אמיר בתא 2066-12-15 Lifestyle Equities נ' Greenwich Polo Club.
המקרה שנדון הוא יחסית פשוט: האם בין סימן המסחר של התובעת והנתבעת יש דמיון. לצורך ההמחשה, הנה שני הסימנים. הסימן הראשון הוא של התובעת, מועדון הפולו של בוורלי הילס (שלא מפעיל מועדון פולו, אלא רק מוכר ביגוד):
הסימן השני הוא של מועדון הפולו של גרינווץ', שגם הוא מוכר ביגוד:
התביעה החלה בטענה של מועדון הפולו של בוורלי כי הסימן של מועודון הפולו של גרינוויץ' מפר את זכויותיה בסימנים המסחרים הרשומים שלה. במקרים כאלו, בדרך הכלל (וגם במקרה הזה) מועברות חוות דעת, בדיקות רבות, סקרי דעת קהל (האם הם מזהים או מבדילים בין המותגים) וגם דעות של מומחים לעיצוב. כל אלו יחד נועדו כדי לאפשר לבית המשפט לבחון מבחן הנקרא בשפה המשפטית "המבחן המשולש" (אפשר לקרוא קצת על המבחן בעא 5066/10 אנגל נ' ברמן).
המבחן המשולש (שהוא לא ממש משולש, עוד שניה תראו) בודק מספר דברים: (1) חוג הלקוחות וסוג הסחורות; (2) המראה והצליל ו(3) יתר נסיבות המקרה. אם מירב המבחנים מעידים על זהות בין הסימנים, אז יקבע כי הסימנים זהים, ועל כן תהיה הפרה של סימן מסחרי. מה זה אומר? זה אומר שאם יש שני סימנים שדומים אחד לשני, נניח "מוסך זהבי" ו"מוסך א. זהבי" אז בית המשפט קודם כל יבדוק האם העסקים עובדים באותו תחום ומיועדים לאותם לקוחות; אם, נניח, ימצא כי אחד מהם הוא באיזור חדרה והשני באילת, וגם אחד מיועד לרכבי יוקרה והשני לאופנועים, אז יכול להיות שסוג הלקוחות והסחורות לא יהיה זהה במאה האחוזים, אפילו שיש דימיון; המבחן השני הוא המראה והצליל. אם הלוגו דומה, או שהשם דומה, אז ככל שהוא יהיה דומה יותר, אז הנטיה תהיה לקבוע שהיתה הפרה.
כאן, בתיק הזה, הוגשו מסמכים רבים שכל צד הביא כדי לטעון את טענותיו. אלא, שבפסק הדין בית המשפט מזכיר את המבחן המשולש, בוחן אותו, אך בסופו של דבר משתמש בהלכת נחה כדי לדחות את התביעה:
"התבוננתי בסימנים רבות; גם במבט ראשון וגם בהתבוננות חוזרת ומעמיקה; גם במבט על וגם בירידה לפרטים. כשלעצמי, בכל עת בה התבוננתי בסימנים היה ברורלי מיהו הסימן של התובעת ומיהם הסימנים של הנתבעת. הגבולות היו ברורים. ובכל הכבוד, לא ראיתי כל דמיון, בוודאי לא דמיון מטעה, מסוג כזהז שיש למנוע אותו".
עכשיו, אני לא אומר שבית המשפט שגה במסקנה, אני כן אומר שהוא שגה בדרך.
מה זאת אומרת? עניין הדמיון הוא לא עניין של מה בכך. יש בדרך כלל מומחים אשר מגישים חוות דעת שמציגים את הניתוח הגרפי, את השפה המיתוגית, וגם דברים אחרים כמו סקרי דעת קהל ושאלונים שהוצגו לציבור ביחד עם הסימנים. כל אלו הפכו לפרקטיקה גם בליטיגציה של סכסוכי קניין רוחני, אבל גם עוד לפני: כאשר מתכננים מותג מסוים. כאן, בפני בית המשפט עמד השכל הישר של בית המשפט. לא שאני מפקפק בשכל הישר, אבל בית המשפט היה יכול להביא מומחה גרפי שינתח את הסימנים. אחרת? מה היתרון של בית המשפט על כל אדם בור ברחוב?
מרגע שבית המשפט מסתכל ובמעוף, מבלי מתן כל משקל לידע המשפטי הנרחב של בית המשפט, אלא על סמך התרשמות ו"ידע כללי", נחה דעתו שאין הפרה, אנחנו פותחים מצב לטעויות שיפוטיות. הרי, אם נשים את הסימנים בפני אנשים שונים, חלקם כן יתבלבלו וחלקם לא יתבלבלו. מדוע? כי בעוד שכשהסימנים אחד לצד השני ההבדלים ברורים, הרי שהרושם הכללי לא נעמד בזכרון.
מה זאת אומרת? לוגו, סימן מסחרי, הוא כזה שמשאיר רושם, אבל כאשר שואלים אנשים אם הם זוכרים, הזכרון שלהם מטעה בהם. בואו תעשו את המבחן הזה: מה הצבעים בלוגו של גוגל? אתם רואים את הלוגו של גוגל עשרות פעמים ביום. האם תזכרו את הצבעים לפי הסדר? כנראה שלא. כך, המבחן של הרושם הכללי הוא זה שחשוב.
נכון, המקרה הזה דק מדי כדי לאבחן. הסוס אמנם הולך לכיוון אחר, יש שם אחר, אבל כולם מתעלמים מהסוס שבחדר, לוגו הפולו של ראלף לורן:
מענין. זוהי תהייה נפוצה, במה היתרון של בית המשפט, על מומחים לתחום, ועל אדם מן היישוב ( לא בור, אלא אדם מן היישוב):
אם כך, לכל חוות דעת יש צולבת. ולכל חקירה יש נגדית. היתרון של השופט, אינו במומחיות בתחום דווקא. אלא:
היכולת שלו לסנתז, לשקלל, בין חוות דעת שונות ומנוגדות ( מדגיש : מנוגדות). על כך:
צריך לשקלל כל חוות דעת של מומחה, עם ההיבטים המשפטיים. נניח שחוות דעת של מומחה, תעיד על 20 אחוזי נכות של ניזוק. זה לא אומר, שהניזוק, יפוצה ב- 20 אחוז ( אם הצד מנגד אפילו היה מסכים ל- 20 אחוזי נכות):
מכיוון, שיש לקחת בחשבון " אשם תורם"של ניזוק למשל. כלומר:
גם אם יש מזיק אשם, הניזוק יכול להיות אשם חלקית ( בכך שהכניס עצמו למצב שגרם לו נזק). אז דעת המומחה, לא תספיק, שהרי:
צריך לשקלל בסוף, את ההיבט המשפטי. ובמקרה זה: מידת " האשם התורם" של הניזוק.
אז מומחים לא עוזרים, ולא יכולים לעזור, רק שופטים. הם ( המומחים) רק מכינים חומרי הגלם, ומציגים מסקנות ומתדולוגיה ( שגם אותה השופט אמור לבקר, אבל, זה סיפור נפרד וסבוך).
מעבר לזה, יש לשים לב בנושאי מבחן משולש וסימנים מסחריים:
ההיבט החשוב, הוא ההטעיה. לא מבחני הזהות. מבחני הזהות הם כלי עזר לענין ההטעייה. ולכן יש לסייג את מבחני הזהות ( בין שני מותגים) לאופן רכישת המוצר על ידי לקוח:
אם הקניה היא אינטואטיבית, אינסטינקטיבית, הרי, לא יעזור להשוות גרפית דקדקנית בין שני מוצרים. כי הלקוח, יש לו התרשמות אינטואטיבית לא פעם, ובקלות יחשוב, שמותג ידוע, הוא המותג שלפניו, ופשוט ישלח יד למדף, וייקח המוצר.
תודה