הסכמה, חזרה מהסכמה ו"אכן אין גבול לטעויותיו של בן אנוש": על פסיקת עובר המריבה וחוק מידע גנטי

אתמול*, נתן בית המשפט המחוזי בלוד את החלטתו בנושא עמ"ש 16877-10-22 פלוני ואח' נ' אסותא ראשון בע"מ ואח', והכריע כי תערך בדיקה גנטית לבירור זהות הורי העובר שנמצא כעת ברחמה של הגב' פלונית. לצורך מי שלא מכיר את הסיפור, הנה תקציר לפי פסק הדין עצמו: פלונית עברה טיפולי פוריות שכללו הפריה חוץ גופית בבית החולים אסותא. במהלך הטיפולים הוחזר לרחמה עובר שככל הנראה אינו קשור גנטית לה או לבן זוגה. בית החולים הגיש בקשה לפי חוק מידע גנטי (נגיע לזה! אל תדאגו) לברר האם יש קשרי משפחה בין העובר לבין משפחה אחרת, שלה נקרא לצורך הפוסט הזה משפחת אלמונית. בית המשפט לענייני משפחה נתן רשות, ומשפחת פלונית ערערה. מכאן פסק הדין.

*(בעצם היום, כי כתבתי את זה אתמול בלילה, אבל שחררתי לפרסום רק בבוקר כי אני רוצה את תשומת הלב)

הסיבה שהכל התגלה, לפי פסק הדין, היא כזו: "[פלונית] התקבלה ליחידת IVF באסותא ביום 7.1.21 ועברה מספר מחזורי טיפול ללא השגת היריון. והנה במסגרת מחזור הטיפול האחרון שבוצע ביום 23.2.22, הוחזרו 3 עוברים מופשרים לרחמה של המערערת ונקלט היריון העובר נושא המחלוקת. …. כעבור זמן, בחרדה נוראה שבאה תוך כדי הליך מעקב ההיריון שעברה המערערת בבית החולים שיבא. במסגרת הליך מעקב ההיריון אובחן […]. מצב זה הצריך טיפול רחמי בעובר, שאם לא כן עלול היה הדבר לגרום לפגיעה משמעותית במצבו הרפואי. … ביום 5.9.22, בשבוע 30+6 להיריון, בוצע […] שעבר בהצלחה. במסגרת הליך […] נלקחו שתי דגימות לבדיקת מי שפיר, מהן עלה, באופן מפתיע ומצער, כי אין התאמה גנטית בין המערערים לעובר … לטענת אסותא, אחר בדיקות מעמיקות של כלל הפעולות הנזכרות, זוהתה מטופלת אחת, [אלמונית] לגביה סבור הצוות הבודק כי קיימת הסבירות הגבוהה ביותר כי העובר קשור גנטית לה ולבן זוגה, [אלמוני]". הסיפור פורסם למכביר, והכתבה הזו, לצורך העניין, תסכם את המחלוקת. פלונית, שנושאת את העובר, כמובן שהתנגדה לבדיקת ההורות מול אלמונית.

ר,עובר, אילוסטרציה, Lazaro Rodriguez Jr

טעויות מסוג זה צפויות לקרות בעולם המודרני, הן חלק מהמחלות של שילוב של טכנולוגיה ופוריות, אבל הן לא הסוגיה בגללה לקחתי הפסקה מההפסקה המתודית שלי בכתיבה וכתבתי את הפוסט. הסיבה שהגעתי לכתוב את הפוסט הוא הנושא המעניין של הסכמה שמובא בפסק הדין הזה, שמתכתב ספרותית עם פסק הדין האמריקאי בנושא Dobbs (Dobbs v. Jackson Women's Health Organization) שמדבר בארצות הברית על הזכות להפיל.

אעשה את ההקדמה לגבי חוק מידע גנטי. חוק מידע גנטי הוא אחד החוקים בהם העמדה שלי והעמדה של חלק ניכר מחברי הכנסת מהמפלגות החרדיות זהה לחלוטין (אפשר לראות כאן את הפרוטוקול בדיון בכנסת ולהבין). החוק, למרות שנקרא חוק מידע גנטי הוא חוק שאוסר על חלק ניכר מהשימושים במידע הגנטי וקובע מגבלות רציניות על השימוש במידע. המפלגות החרדיות רצו את המגבלות האלו כדי למנוע את האפשרות להכרזה על אדם כממזר בעיקר. אנשי הפרטיות רצו את המגבלות האלו כי המידע הגנטי הוא מהמקרים הבודדים שבהם אפשר לזהות לא רק אדם אלא גם את קרובי משפחתו וללמוד עליהם הרבה מדי. לא סתם מקרי ה-DNA המשפחתי שהובילו לפענוח היו בעייתיים.

ההסדרים שקבועים בחוק מסובכים טיפה, אבל פרק ה'1 לחוק מדבר על בדיקה לקשרי משפחה. הוא כולל מספר סעיפים, ואני מצטער מראש על החפירה המשפטית כדי להגיע לחלק הרלוונטי. סעיף 28א הוא הכלל: בשביל בדיקה צריך צו. אי אפשר להקים מכון לבדיקות שבו אנשים יכנסו, יסכימו לעשות בדיקה ויעשו אותה. נקודה. ההמשך, 28ב, קובע כי "לא יורה בית המשפט על עריכת בדיקה לפי פרק זה, אלא אם כן נתן הנבדק את הסכמתו לכך" (ויש חריגים). סעיף 28ג הוא הוא הרלוונטי לנו. הסעיף קובע כך:

"לא יורה בית משפט על עריכת בדיקה בעובר אלא לאחר ששקל את הצורך בעריכת הבדיקה עוד בתקופת ההריון, והאישה הנושאת את העובר נתנה הסכמה מדעת לעריכת הבדיקה, לאחר שהוסברו לה הסיכונים שבעריכת הבדיקה, לה ולעובר".

סעיף 28ו הוא המשך החלקים הרלוונטיים, והוא קובע:

"על אף האמור בסעיף 28ב, רשאי בית המשפט לצוות על עריכת בדיקה, למעט בדיקה לפי סעיף 28ד, גם בלא הסכמת הנבדק, אם נוכח כי התקיימו התנאים לעריכתה לפי סעיף 28א, 28ד או 28ה, ובלבד שהתקיימו כל אלה: (1) בית המשפט שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים; (2) ניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו".

שימו לב ל28ד כאן. לא 28ג.

בעצם, בכדי לערוך בדיקה בעובר, בית המשפט יכול לאפשר קיומה של בדיקה אם התקיימו תנאים לעריכתה לפי סעיף 28א, 28ד או 28ה. 28ה הוא חשש ממזרות והוא פחות רלוונטי כאן (למרות שבית המשפט קצת עושה כאן להטוטים). 28א אומר שצריך צו, ו28ד אומר, הפלא ופלא, שבית המשפט לא יורה על עריכת בדיקה "אלא אם כן שוכנע שיש בעריכתה צורך ממשי הגובר על פגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה" (שוב, ענייני ממזרות). הסעיף לא מדבר על נושא הבדיקה בעובר.

אז בעצם, החוק היה די ברור כאן. אין הסכמה של פלונית לעריכת הבדיקה בעובר, נגמר הסיפור. תודה. Case Closed.

אבל לא במשחק הטלת המטבע שהוא מערכת המשפט הישראלית, מסתבר. בואו נסתכל על הלהטטנות המשפטית שעורכת פרקליטות המדינה לצד בית המשפט כדי לקדם את הבדיקה הזו (שייתכן שהיא חשובה, אך לא כך עושים דברים).

בשלב הראשון (סעיף 19 לפסק הדין) בית המשפט אומר שפלונית הסכימה לבדיקה בעבר ונתנה את הדגימה שלה ושל העובר, ולכן אין בעיה להשתמש בדגימה למרות שהיא לא מסכימה: "בחינת תכליתו ומהותו של הסעיף הנזכר מלמדת כי עיקרה במניעת מעשה פולשני בגוף האישה ההרה במהלך הריונה. לא כן כבמקרה דנן, בו כבר קיימת דגימה באמצעותה ניתן לבצע בדיקה גנטית מבלי לסכן את האישה הנושאת או את העובר. בנדון דנן, למעשה המערערת כלל אינה צריכה להיבדק ובוודאי לא לעבור הליך פולשני בגופה, וספק רב אם אכן בנדון עסקינן ב"בדיקת עובר" כמשמעה בחוק שכן החומר הגנטי כבר מצוי ונלקח מהעובר ואנו נדרשים אך ורק לשאלה האם לבצע את הבדיקה עם החומרים הקיימים כבר בלאו הכי". רוצה לומר, "השארת את המידע שלך פעם אחת בחוץ, הסכמת שכולם יקחו אותו".

אחר כך בית המשפט אומר, ההסכמה של נושאת העובר בכלל לא היתה רלוונטית, כי היתה שגיאה בניסוח של החוק והתבלבלו בין ג' לד'. כלומר: " דברי ההסבר מתייחסים למעשה לתיקון טעות סופר (!) שנפלה, לכאורה, בסע' 28 ו (א) לחוק. סע' זה המתייחס לביצוע בדיקה ללא הסכמת הנבדק, קובע את התנאים לכך ובצד זה מחריג את סע' 28 ד לחוק מהאפשרות לצוות על בדיקה ללא הסכמה … אכן אין גבול לטעויותיו של בן אנוש – גם אם הוא מחוקק. מכל מקום, דברי ההסבר להצעת התיקון לחוק נותנים תימוכין לסברה כי המחוקק סבר שהסכמת האישה הנושאת נדרשת אך ורק מקום בו ביצוע הבדיקה הוא פולשני ועלול להוות סיכון לה או לעוברה וממילא לגרום לפגיעה משמעותית באוטונומיה שלה ובזכותה על גופה". כלומר אומר בית המשפט שכיוון שאין כאן הליך פולשני, וכיוון שהטקסט לא ממש מסתדר כי החוק נראה שנכתב בתאונת דרכים (חוקים ונקניקיות, מזכיר לכם, וגם כאן אותו מחוקק), אז אפשר להגיד שהמחוקק טעה בנוסח, ולכן צריך לאפשר שימוש במידע הגנטי בלי הסכמת האישה.

בית המשפט ממשיך עם הלוגיקה הזו, שלא כל כך מבינה את מהות "הסכמה": "ניתנה הסכמה מדעת לנטילת מי שפיר חוזרת לצורך ביצוע בדיקה גנטית חוזרת למערערים, על מנת לבחון אפשרות לקשר גנטי בינם לעובר. לפיכך אין כל מקום לטענת המערערים כי נטילת מי השפיר לצרכים גנטיים נעשתה שלא על דעתם ושלא בהסכמתם כנדרש בדין".  אכן, פלונית נתנה את מי השפיר שלה כדי לבדוק משהו אחד, וכעת מבקשים להשתמש בהם למשהו אחר. איך אפשר להסיק שהיתה הסכמה מדעת?

בית המשפט לוקח את סעיף 28ג, שכולנו קראנו יחדיו, שאומר שלא תערך בדיקה גנטית בעובר שלא בהסכמת האישה הנושאת ברחמה את העובר, וקורא אותו כך (סעיף 22 לפסק הדין): "התנאים הנדרשים לביצוע בדיקה ללא הסכמת הנבדק בענייננו (ולענייננו הנבדק הוא או המערערת שמי השפיר נלקחו מגופה או העובר) הם, אפוא – א. סיכוי סביר כי המשיבים בעלי קשר גנטי לעובר ב. ניתנה לנבדק האפשרות להשמיע את התנגדותו". שימו לב, גם החוק מדבר על "נושאת את העובר" ולא "אמו".

יכול להיות שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט היא צודקת, אבל היא לא ראויה ולא כך מבררים הסכמה. בעידן שבו הסכמה היא נושא דק, שמדבר לעומק על גופה של אישה, אי אפשר לומר שהסכמה שלה לטיפול פולשני מהווה גם הסכמה לאחר מכן לשימוש בתוצרים ללא מגבלה. ישנו מתחם של סבירות, דק, שמאפשר לה להמנע כאן. חבל שבשם התוצאה הצודקת האחת (מתן ודאות לגבי הורי העובר) פוגעים בפרטיות של כולנו.

 

3 תגובות ל-“הסכמה, חזרה מהסכמה ו"אכן אין גבול לטעויותיו של בן אנוש": על פסיקת עובר המריבה וחוק מידע גנטי

  1. קייס באמת טראגי וחשוב. אבל, אתה כותב עם כל הכבוד, שההחלטה צודקת אולי, ולא מפרט למעשה למה. השופטים הרי, מודעים לסירוב של האישה (הסירוב הוא לא לבדיקה למעשה, אלא, להתאמה או אי התאמה, כאשר החומר הגנטי ממי השפיר, כבר נתון).

    אז בעצם, לא עסקינן בהסכמה מדעת בפסק הדין. אלא עסקינן במשהו אחר:

    באיזון בין אינטרס הציבור, אינטרס העובר, אינטרס המשיבים, לבין, האינטרס של המערערים. והאיזון בינהם מבחינת השופטים (וגם היועמ"ש, ובית החולים להבדיל) הוא ברור ביותר:

    זכותה של האישה לסירוב, נסוגה מפני כל המוזכרים לעי"ל. וזה בגלל שיש הרבה זוגות, שעשו טיפולי פוריות בבית החולים, ועכשיו כל ההליכים הרפואיים בעניינים, נעצר. הרבה זוגות שהם בטירוף חושים ממש מדאגה. זה אינטרס הציבור. אחרת, החקירה לא תוכל להיות מושלמת ממש.

    אינטרס העובר, לדעת מיום לידתו, מי ההורים הביולוגים שלו.

    וכמובן אינטרס המשיבים, לדעת שהעובר הוא שלהם ביולוגית.

    לכן התוצאה הינה צודקת מבחינת השופטים. הם לא מזלזלים כלל בסירובה של האישה. הם מודעים בכל עוצמת המודעות לסירובה. אבל, הם איזנו בין האינטרס שלה, לבין אינטרסים אחרים.

    לא בכדי הזכירו בפסק הדין לא פעם, את דוקטרינת "פירות העץ המורעל" אם כי, מדובר לרוב בפלילים (אבל, השווה סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות).

    תודה

  2. ועוד רק לא ציינתי:

    טובתו הרפואית של העובר גם מוסיפה פה לשיקול. כנראה שלעובר המדובר, יש איזה פגם או מום בלב. זה נלקח בחשבון במערך האיזונים.

  3. אני לא משפטן, אבל להבנתי:
    1. הסעיף אומר ״ והאישה הנושאת את העובר נתנה הסכמה מדעת לעריכת הבדיקה, לאחר שהוסברו לה הסיכונים שבעריכת הבדיקה, לה ולעובר״ ולכן סביר הפירוש שההסכמה נדרשת לתהליך הפולשני ולא בהכרח נדרשת לשימוש במידע.
    2. סעיף ו׳ מזכיר את סעיף ד׳ פעמיים, פעם לחיוב ופעם לשלילה ולכן סותר את עצמו. סביר לראות בכך טעות סופר.
    3. לא התיחסת לכך שהמידע הגנטי של העובר הוא לא המידע הגנטי של האם. במצב המוזר הזה לא בהכרח נכון לראות משהו שיש לה זכות עליו.
    4. יש מדרג של זכויות. כשם שביית המשפט ראשי לפגוע בזכויות בסיס למשל באישור חיפוש בביתו של חשוד, לא נכון לראות בכך ביטול גורף של הזכות לפרטיות. לפיכך במקרה הזה גוברת זכותה של מי שאולי היא אינו של התינוק על זכותה של זאת שנושאת אותו לגבי המידע ששיך לתינוק ולא לה.

לא ניתן להגיב