[אלף שלוש מאות שמונים ושבע מילים, לא חייבים לקרוא] הסאגה של המאגר הביומטרי נמשכה היום כאשר ועדה משותפת של ועדת המדע והטכנולוגיה וועדת הפנים של הכנסת דנו בהצעת חוק הכללת אמצעי זיהוי ביומטריים ונתוני זיהוי ביומטריים במסמכי זיהוי ובמאגר מידע, התש"ע-2009 כנוסחו היום בעקבות ההסכמות אליהן הגיעה הממשלה עם ח"כ מאיר שטרית בשבוע שעבר. כחומר רקע, בעוד שההסכמה עם מזכיר הממשלה, עו"ד צבי האוזר היתה כי "הכללתו של אדם במאגר המידע הוולונטרי תעשה אך ורק לאחר קבלת הסכמתו להכנסת נתוניו למאגר הביומטרי, ואם סירב לא תפגע זכות מזכויותיו החוקיות", הנקניקיה ששטרית האכיל היום את הועדה תזכר לדורי דורות, עוד הרבה אחרי שהמאגר יהיה עוד טכנולוגיה מיושנת.

השינויים שהוכנסו בחוק היום, כמעט כולם, נגעו בסעיף 41 לחוק. סעיף 41 הינו סעיף תחולה הדרגתית. הוא קובע תקופת מבחן לחוק לפיה יוצא צו על ידי שר הפנים שיחל במאגר נסיוני על תושבים שהסכימו לכך; כאשר תושב שלא הסכים להכלל במאגר לא יקבל תעודת זהות אלקטרונית [ויש שיאמרו שאחת הסיבות לכך היא למנוע את כשלון הפיילוט ולהראות שגם בלי מאגר אפשר להמנע מזיופי תעודת זהות, כי אף אידיוט מרצונו החופשי לא יכנס למאגר]. אולם, זו אינה הפארסה. הפארסה מתחילה בעוד שנתיים: בעוד שנתיים ידרש שר הפנים, על מנת להכניס את החוק לתוקף מחייב: (1) להתייעץ עם שר המשפטים (כלומר, להשיג את הסכמתו) ו(2) לקבל את הסכמת שר האוצר, ורק לאחר מכן לקבל את (3) הסכמת ועדת הכנסת ליישומים ביומטריים ו(4) ועדה משותפת לועדת המדע והטכנולוגיה, ועדת הפנים וועדת החוקה, חוק ומשפט ו(5)את הסכמת מליאת הכנסת. לאחר מעבר חמש המשוכות האלה, השר יכול ליתן צו שמאריך את החוק ומכניסו לתוקף.

וובכן, מה הבעיה האמיתית כאן? מה יקרה אם השר לא מקבל את הסכמת אחד מהגורמים? במקרה כזה, אין החוק יכול להמשיך לחיות והוא צריך להתבטל; אלא מה? במצב שהחוק מתבטל, אם לא תתקבל הסכמת חמשת הגורמים, כל תעודות הזהות שהונפקו עד עתה יהיו חסרות תוקף, כמו גם הדרכונים. ואסביר (מכאן מתחיל ניתוח משפטי מעצבן, הסליחה עמכם).

בעצם, תאונת הדרכים החקיקתית הזו נגרמה ברשלנות של משרד המשפטים. מדוע? משרד המשפטים יכל לנסח את החוק בצורה נכונה: הוא היה יכול להפריד את החוק לשני חלקים: חלק של תעודות זהות ביומטריות וחלק של מאגר [אגב, הצעה כזו, ככל הנראה עמדה בפניו]. במצב כזה, סעיף 41 התיאורטי היה מדבר על החלה חלקית ווולונטרית של חלק המאגר. בעוד שנתיים, כשהיתה מסתיימת תקופת המבחן, היה ניתן להשאיר את המצב כמו שהוא, או לאשר את המאגר. במקרה כזה, סביר להניח, שלא היתה נוצרת בעיה אם לא היה מאושר המאגר: היו סוגרים את הבסטה, נשארים עם התעודות החכמות, וזהו. אבל, ברור לכולנו שמטרת הניסוי הוא להצליח; ואם הבדיקה תהיה תעודות חכמות מול תעודות חכמות+מאגר, הרי שההבדל הכמותי לא יהיה משמעותי מספיק כדי לקבוע נצחון. לכן, כדי שהניסוי יצליח, צריך למדוד תעודות ישנות מול תעודות חכמות+מאגר. הניסוח הזה, שגורם לחוק להראות כמו שהוא, הוא בעצם הסיבה שהחוק הזה לא יעבור את בג"צ.

[משל משפטי] טלו את חוק התקשורת (בזק ושידורים) שכולנו מכירים ואוהבים. אותו חוק, בין היתר, הוא זה שמסדיר את פעולות הבזק: טלפוניה, רדיו, אינטרנט, רדיו טלפון נייד ועוד. במקרה כזה, אם מחר (בטעות או שלא בטעות) יבוטל החוק, אזי סעיף 2 שקובע כי "לא יבצע אדם פעולת בזק עבור עצמו או עבור אחר" בטל. כלומר, חברה שהיתה צריכה עד כה רשיון בזק בשביל לבצע פעולות, כעת לא זקוקה לרשיון. מעבר לכך, אותם רשיונות, שהונפקו עד כה על ידי משרד התקשורת, בטלים.

עכשיו, במקרה של החוק הביומטרי, נוצר מצב מוזר של שתי מערכות חוקים: החוק עצמו מכיל מספר תיקונים לחקיקה כמו לחוק הדרכונים וחוק מרשם האוכלוסין. התיקונים האלה, תיאורטית, הופכים לוולונטריים: כלומר, אזרח יכול לבחור אם לקבל את מה שמפורט בהם או לא. אלא מה? לא רק שדליפת מאגר ביומטרי היא בלתי הפיכה, אלא גם הנפקת תעודה. בעצם, כמו שמתבטל הרשיון שניתן להוט, כך גם ימצאו את עצמם מאות אלפי אזרחים בלי תעודות אמיתיות ותקפות.[\משל משפטי]

ההסכמה שמובאת בסעיף 41 יוצרת שני חוקים מקבילים: הראשון הוא חוק מרשם האוכלוסין הישן, שמאפשר לאזרח לקבל את תעודת הזהות הכחולה; והשני, לבחירת האזרח, הוא החוק החדש. יש מצב שבו אין נוסח אמיתי של החוק. אם מחר ירצה חבר כנסת כלשהוא לשנות את חוק מרשם האוכלוסין, הוא לא יכול לעשות זאת: יש צו של שר הפנים שמשנה את החוק לתקופה של שנתיים.

בעצם, הייחודיות המעניינת היא קיומם של שני אלמנטים בחקיקה: הראשונה שמדובר בחקיקה זמנית, והשניה שמדובר בחקיקה וולונטרית. כל עוד החקיקה זמנית, היא גם וולונטרית, וכל עוד היא וולונטרית, היא זמנית. לגבי חקיקה וולונטרית, בית המשפט העליון הביא הלכה ברורה שחקיקה וולונטרית שלא מאפשרת חלופות אמיתיות אינה חקיקה כלל.

בית המשפט העליון הבהיר ש"בחירה" בין שתי מערכות של חוקים אינה תמיד חוקתית, ושבמקרים מסוג זה ניתן לפסול חקיקה שמחייבת "בחירה" או "התנדבות": "בבסיס ההכרה בחוקתיות הבחירה מונחת ההנחה כי הבחירה היא מודעת. אכן, ויתור על זכות שלא מדעת אינו בגדר ויתור. ויתור צריך שייעשה מתוך מודעות, כוחו של הוויתור יפה רק כאשר מי שעלול להיפגע אכן מודע לזכותו. עקרון זה, לפיו רק ויתור המבוסס על ידיעת הזכות והכרת החלופות הנו ויתור בעל משמעות, מאפיין תחומי משפט רבים. במקרה שלפנינו, נוכח נסיבותיו המיוחדות, ובהתחשב בזמן העומד לרשות הישראלים המפונים להחליט על הבחירה, הברירה שקובע חוק יישום ההתנתקות אינה מאפשרת בחירה מודעת של ממש בין החלופות השונות. אכן, הסדרי הפיצוי הקבועים בחוק יישום ההתנתקות מעוררים אצל המתיישבים ובעלי העסקים בשטח המפונה חששות רבים כי הפיצוי שישיגו יפחת מן המגיע להם על פי הדין שמחוץ לחוק יישום ההתנתקות. המדינה דוחה חששות אלה ומשוכנעת שהפיצוי שיינתן יהא מספק" (בג"צ 1661/07 המועצה האיזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל).

מנגד, חקיקה זמנית אינה מאפשרת התערבות שלטונית אלא אם "הכמות עושה לאיכות" (בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת). כאשר בית המשפט בחר שלא להתערב הוא הבהיר כי "בהפעלת הביקורת השיפוטית על חוקתיותו של חוק, קיימת חשיבות להיבט זמניותו של החוק כשיקול העשוי, במקרים מסוימים, להצר עוד יותר את נכונותו של בית המשפט להתערב בחקיקת הכנסת" (בג"צ 1548/07 לשכת עורכי הדין נ' השר לבטחון פנים). באותו המקרה, לחשודים הוצעה האופציה (הוולונטרית) לקיים את דיון הארכת המעצר שלהם, לתקופת פיילוט, בכינוס וידאו. הנוחות הרבה לשוטרים, החסכון בעלויות והפגיעה ביכולת לקבל ייצוג הולם, כולם באו בפני בית המשפט עת שבחן את חוקתיות החוק. לבסוף, לא התערב בית המשפט בעיקר כיוון שמדובר בהוראת שעה. חוקים זמניים אחרים הביאו בבית המשפט העליון למחלוקת רבה, כאשר במקרה של הוראת השעה בנושא איחוד משפחות ישראליות ופלשתינאיות (בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים) בית המשפט פסק שלא להתערב על חודו של קול, כאשר השופט אדמונד לוי הבהיר כי "אדגיש כי אם לא ישכילו המשיבים למלא אחר שהתבקשו, ספק בעיני אם יוכל החוק להתמיד ולצלוח את הביקורת השיפוטית גם בעתיד".

אם אכן מדובר בהסדר וולונטרי, ולנו לפחות אומרים כך, אזי לא ניתן לפגוע בזכויותיו של אדם, גם אם אותה פגיעה היא פגיעה פוטנציאלית בלבד (בג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר). אם נחזור לתאונת הדרכים החקיקתית שנקראת חוק המאגר הביומטרי, נבין את הבעיה: מה קורה כשהחוק מסתיים? בבג"צ עדאלה היה ברור: פלשתינאים יוכלו להתחתן עם ישראלים; בבג"צ לשכת עורכי הדין היה ברור: או שיחקקו כינוס וידאו חובה, או שלא, אבל לא ימשיכו בכינוסי וידאו ללא חוק; במקרה שלנו המצב לא כל כך פשוט. אם שר הפנים לא יוציא צו, כל החוק יצא מתוקף. במצב כזה, הלקונה החקיקתית בעייתית ביותר; לא מדובר על בעיה שניתן לפטור על ידי השבת כסף לקבלן שבנה את הכלא הפרטי, אלא יותר לכיוון שכל שוטר שיבקש מאזרח את התעודה הביומטרית שלו יעשה כן ללא סמכות, כל מי שיפנה למאגר הביומטרי, אפילו כדי להשמידו, יסתכן בכליאה.

משרד המשפטים אינו מטומטם; פרקליטיו יודעים טוב מאוד שבית המשפט העליון היה מאשר מצב שבו ההסדר הוולונטרי הוא באמת וולונטרי, והיה מאשר מצב בו הסדר, גם אם הוא לא וולונטרי, הוא זמני. אבל הם בחרו ללכת על הסדר שאינו וולונטרי ואינו זמני. הבחירה הזו, שנועדה לקבע מראש את תוצאות הניסוי, יוצרת מצב שלבית המשפט העליון לא תהיה סיבה אלא להתערב: ראשית, הוא יוכל להתערב במקרה בו יבקש אדם השוואת זכויות למצב בו הוא היה "מתנדב" לניסוי. במצב כזה, בו יצטט בית המשפט העליון הלכות משנות החמישים ויסביר כי "חירות התנועה של האזרח מן הארץ אל מחוצה לה…היא זכות טבעית, מוכרה, כדבר המובן מאליו, בכל מדינה בעלת משטר דימוקרטי…" (בג"צ 111/53 קאופמן נ' שר-הפנים ואח') (מצוטט בבג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה) יעמוד שר הפנים במבוכה ויאלץ להנפיק דרכון ביומטרי, תוך הבנה שלא מדובר בהסדר וולונטרי. שנית, כל עתירה נגד חוקתיות ההסדרים לא תהיה עתירה נגד הסדרים זמניים, כיוון שבמקרה זה גם ההסדרים הזמניים הינם קבועים למי שבחר בהם.

עכשיו נותר לשאול: האם משרד המשפטים ניסח חוק כשהוא יודע מראש שבתוך ארבע שנים יצור הסדר חקיקתי בעייתי? האם פרקליטיו יודעים שברגע שלא ינתן צו בעוד ארבע שנים כלל התושבים יהיו כך? אני ניסיתי לומר זאת בועדה, אך פקידי משרד המשפטים נמנעו מלענות. אני מקווה שיש להם תשובה טובה מאוד.