החלטת בית המשפט המחוזי בע"א 1055/09 ליאת שרצר בר נ' רבקה סמיירה (וראו סיכום באתר של עו"ד חיים רביה) היא החלטה משמעותית לא רק בדיני הגנת הפרטיות אלא גם בדיני המידע, בין היתר כי לראשונה נדונה השאלה מהי שימוש בשמו של אדם, כינויו, דמותו או קולו לעשיית ריווח. חוק הגנת הפרטיות, בסעיף 2(6) אוסר על שימוש כזה לשם עשיית ריווח, והעניין לגבי מהו שימוש נדון באריכות בעא 8483/02 אלוניאל נ' מקדונלד, אולם השאלה מהו עשיית ריווח היא שאלה מעניינת שטרם נדונה.

נסיבות המקרה בעניין ליאת שרצר, בהפשטה יתרה, הן כדלקמן: שרצר היתה אורחת בחתונה בשנת 2002. בערך בשנת 2007 גילתה שרצר שתמונה מהחתונה, בה היא מופיעה ברקע, מופיעה באתר האינטרנט של סלון כלות. על פי ממצאי בית משפט השלום (א 47047/07 שרצר נ' סמירה), שרצר הופיעה ברקע בתמונה, כאשר הכלה, הלובשת את שמלת הכלות של הנתבעת, היא במרכז. שרצר פנתה לבית המשפט בתביעה על פגיעה בפרטיותה, בית משפט השלום דחה את התביעה וקבע כי התובעת נתנה הסכמה שבהתנהגות, וכי מדובר בתביעה קנטרנית. על ממצאים אלה שרצר ערערה.

בית המשפט המחוזי דן, בקצרה, בשתי שאלות מהותיות: הראשונה היא מהו עשיית ריווח והשני הוא הגנת זוטי הדברים (עניין של מה בכך) בכל הנוגע לפגיעה בפרטיות. בעוד שהטענה השניה מנומקת ומפורטת, ומסבירה כי לא כל פגיעה בפרטיות אוטומאטית מזכה בפיצוי, אלא שיש אפשרות, במקרים בהם לא מדובר בעניין מהותי, שחוק הגנת הפרטיות לא יתן לתובע לקבל פיצוי (וראו, בזכויות יוצרים ת"א (ת"א) 37759/07 שוחט נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ). הרעיון הוא להרתיע תובעי-סרק ואנשים שרוצים להתפרסם רק כי תמונתם הופיעה ברקע בצילום עיתונות או כי נעשה שימוש בשם הדומה לשלהם (וראו תא (י-ם) 6157/04 דוד ("הכי טוב") דבש נ' אדלר חומסקי & ורשבסקי).

מנגד, השאלה השניה היא משמעותית יותר, ולא קיבלה התייחסות מספקת בפסק הדין, בין היתר כיוון שזו הפעם הראשונה שהשאלה עולה. השאלה היא מתי נעשה רווח בשימוש בשמו של אדם, או אלמנט אחר שלו טרם נדונה לעומק (והשוו את תא (חי') 534-08 חוה קורן ישראלי נ' שי כהן, בו בית המשפט המחוזי קבע כי אין למפורסמים זכות לפרטיות בשימוש בדמותם). בית המשפט, בצורה ברורה, מסביר כי "על מנת לקיים פגיעה זאת חייב הנפגע להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין שימוש בתמונה בה מופיעה דמותו, לבין מטרת הרווח שבאותו שימוש". קביעה כזו מאפשרת לנו לקבל פרשנות, ראשית, לדיון ארוך שהתנהל דווקא בנושא של זכויות יוצרים.

אחד הרשיונות הנפוצים בתחום התוכן החופשי הוא רשיון Creative Commons Attribution Share-Alike Non-Commercial. הרשיון מאפשר שימוש ביצירות של אחרים, כל עוד מתקיימים שלושה תנאים: (1) ניתן קרדיט ליוצר המקורי; (2) כל יצירה שמתבססת על התוכן המקורי תשוחרר תחת אותו הרשיון ו(3) השימוש ביצירה יעשה למטרות לא מסחריות. השאלה הזו הובילה למחקר ארוך בנושא הבנת ההגדרה של שימוש לא מסחרי, שהתוצאות בו לא היו חד-משמעיות. כתוצאה מכך, השאלה האם ניתן לעשות שימוש ביצירות ששוחררו תחת הרשיון הזה באתרים, שלדוגמא, מציגים פרסומת, לא נענו בצורה חד משמעית. פסק הדין בנושא שרצר, אולי, נותן לנו פריזמה ראשונה שדרכה ניתן לצפות ולהבין מה הדרך להבין את כוונת הריווח (למרות שיש להבדיל בין "ללא רווח" ל"לא מסחרי").

הדרישה כי יהא קשר סיבתי בין השימוש ביצירה לבין הרווח היא דרישה מהותית וברורה. כלומר, בעוד שאם אני משתמש באתר בתמונת אילוסטרציה כלשהיא, לא ניתן להוכיח בצורה מובהקת סטטיסטית כי יש קשר ישיר בין הצגת התמונה לבין הרווח שלי מפרסומות (כמו גם במקרים בהם אני משתמש בתמונה באתר אשר נגבה תשלום עבור הצפיה בו), רווח ישיר קם כאשר יש מסחר בתמונה. כלומר: על ידי סחר בתוכן עצמו, או בניית מודל עסקי אשר מניב הכנסות כתוצאה ישירה משימוש בתכנים.

כלומר, השאלה מהו שימוש "לא מסחרי" היא שאלה עובדתית לא קלה, אבל בפירוש אינה שאלה שנובעת ממהות המשתמש, אלא דווקא ממטרת השימוש.