מתי זה ספאם? על מסר המופץ באופן מסחרי שמטרתו לעודד רכישת מוצר

הדיון הציבורי בנוגע לחוק הספאם שהחל בשבועות האחרונים בעקבות מכתבי ההתראה שנשלחו לאחרונה נגד גולשי פייסבוק שהזמינו מספר חברים לאירועים והחל באכיפה (ואף הקים את המרכז לאכיפת ספאם בישראל) דן בסוגיה החשובה השניה במהותה לפי חוק הספאם. החוק, למרות הסברים מפורטים בתקשורת, לא זכה עד כה לדיון מהותי. מהותו של החוק בנויה על שני יתדות: דבר הפרסומת והסכמה (דף שאלות ותשובות שהעלתי באתר של ערן ורד). הסעיף מתחיל בהגדרה בעייתית של מהו דבר פרסומת, כפי שניתן לקרוא בנוסח החוק: "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

השאלה מהו מסר המופץ באופן מסחרי קיימת. האם בעצם שליחה לקבוצה מצומצמת של אנשים (נניח, שלושה חברים בפייסבוק), מתייתרת ההגדרה של האופן המסחרי? כיוון שבתי המשפט טרם נדרשו לשאלה, בין היתר כיוון שכל הדיונים עד כה בנוגע לחוק היו בבתי משפט לתביעות קטנות, שאינם מספקים פסקי דין מנומקים, יש לקבל תשובה בצורה של היקש. בע"א 1055/09 ליאת שרצר בר נ' רבקה סמיירה החל דיון בשאלה מהי מטרת רווח, אולם יש להבין מהביטוי "אופן מסחרי" כי אופן הפעולה קשור למסחר. לא מדובר על סתם שליחה באמצעות תוכנת דואר לרשימת נמענים סגורה. אולם, בתי המשפט דחו את הטענה כאילו אי השאת רווחים דיה בביטול המסחריות (תק 36975/10 גיא מור נ' אוניברסיטת תל אביב) וכי אי מסחריות הגוף ששולח מחריגה אותו מהוראות חוק הספאם, אך התחשבו בכך בעת שפסקו פיצוי (ת"ק 11965-01-10 אלי חי נ' מרכז קהילתי נווה ארזים). אולם, העדר הדיון בשאלה מהו אופן מסחרי יוצר הלכות רעות. ברור שמערכות אוטומאטיות נכללות בהגדרת המסחריות, אך לא כך בנושאים כמו שליחת הודעות בתוך פייסבוק.

החלק השני בהגדרת החוק הוא סעיף המטרה, "לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". דווקא כאן היתה הפסיקה יכולה להבחין ועשתה כן (עניין גיא מור, לדוגמא) ; במקרה אחר, ת"ק 14311-01-10 מרדכי יוסף איכברונר נ' תקשורת מקוונת דיגיטלית בע"מ, קבע בית המשפט כי אף אם מדובר במסר המציין כי אדם מסוים שלח לך הודעה באתר ההיכרויות, ויש צורך לרכוש מנוי לאתר על מנת לצפות במסר, מדובר בעידוד לרכישה של מוצר או שירות: "ההודעות שנשלחו לתובע הן אמנם התראות על כך שגולשת אחרת יצרה עימו קשר, ואין בהן לכאורה הצעה גלויה ומפורשת לרכישה של מוצר או שירות. ואולם, נציג הנתבעת עצמו הודה במהלך הדיון כי 'במידה וגולש יוצר קשר עם גולש אחר, אחד משני הצדדים צריך לרכוש מנוי", ועל-כן אין ספק שההודעות הינן'דבר פרסומת' כהגדרתו בסעיף 30א(א) לחוק, שכן מדובר במסר המופץ באופן מסחרי אשר מטרתו היא לעודד רכישת מנוי אצל הנתבעת" (אגב, כיוון שמדובר בהודעה שנשלחה לנמען אחד, ספק אם אכן מדובר במסר מסחרי).

ואולם, למרות המחלוקת המאוד אזוטרית על פרשנותו של חוק הספאם, מגיעה פסיקה זרה (דרך הבלוג של אריק גולדמן) על כיצד אפשר לדעת האם מטרת המסר היא רכישה של מוצר או שירות. בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי באילינוי, 08-C-2014 Holtzman v. Turza מתעוררת שאלה דומה. באותו המקרה, הנתבע, משרד עורכי דין, שכר את שירותיה של חברת הפצה בפקס ששלחה לכל רואי החשבון בעיר מסוימת ידיעון דו-שבועי בנושאי נדל"ן. בתחתית כל הודעה הופיעה פרסומת המציגה את משרד עורכי הדין, פרטי הקשר שלו, תמונתו ותחומי עיסוקו.

החוק הפדרלי עליו הסתמכה התביעה, הTelephone Consumer Protection Act, חל, למרבה המזל, גם רק על פרסומות. בית המשפט, באותו המקרה, בחן ושאל האם הופעת שמו של הנתבע בצורה כה בולטת מהווה באמת הפרה של החוק ופוסק כי "הכללת הגרפיקה, גודל הפונט הבולט, החזרה על שמו של הנתבע, כולם מקטינים את העובדה שהתוכן ב75 האחוזים שאינם פרסומת מכילים מילים רבות יותר מאשר בחלק העמוד שבו המידע המזהה. לבסוף, הפקסים, למרות שנחזו כאילו נשלחו על ידי הנתבע בעצמו, נשלחו על ידי Top of Mind כקמפיין שיווקי ממומן".

לשיטתי ולסיכום, על מנת שדבר דואר מסוים יוגדר כמסר מסחרי, הוא חייב לכלול הן עידוד לרכישה של מוצר או שירות, ואין הבדל גם אם מדובר בתרומה לעמותה, והן להיות מופץ באופן מסחרי: כלומר, אם חבר או מכר שולח הודעה על אירוע בפייסבוק, לא מדובר במסר מסחרי; אם מדובר במערכת ששולחת את ההודעות באופן אוטומאטי, או שליחה לרשימה של נמענים שאינם נמנים על חוק חברים מסוים, אזי המשלוח הוא באופן מסחרי.

10 תגובות ל-“מתי זה ספאם? על מסר המופץ באופן מסחרי שמטרתו לעודד רכישת מוצר

  1. מותר לעורך דין להציע שירותים על בסיס הצלחה בלבד? להתנות את שכרו על הצלחה?

  2. הפוסט מעניין בפני עצמו, אבל יש לי הרגשה שבמקרה הזה מיותר לבדוק את צד המסחריות. כשאדם מצטרף לקבוצה בפייסבוק הוא מודע לכך שמהקבוצה תשלחנה לו הודעות מפעם לפעם. אחת מהתכונות של פייסבוק היא שאדם שלא בחר אחרת בהגדרות הפרטיות יכול לקבל הודעות והזמנות לאירועים. כל זה משמש כהסכמה מפורשת, עד כמה שאני מבין.

  3. חיים,
    כעקרון, לפי שכר הטרחה המינימאלי המומלץ של לשכת עורכי הדין, אין מניעה שהוא ינקב באחוזים, וזאת כל עוד עורך הדין לא מוציא על חשבונו את ההוצאות עבור הלקוח (כלומר לא משלם על משלוח הדואר וגובה על הדפסות, צילומים וכו').
    מעבר לכך, פרשנות לשכת עורכי הדין לכללי הפרסומת היא שנאסר לפרט תעריפים.

    יחזקאל,
    אני בספק אם ההסכמה היא עד כדי כך מפורשת, אבל כנראה שהיא הסכמה.

  4. אני באמת לא ממש מכיר את המנגנון של פייסבוק, אני לא לקוח של פייסבוק (וגם אין לי כוונה להיות), אבל נראה לי שיש כאן עיוות בסיסי ביותר:

    כאשר אדם מקבל הודעות "מקבוצת פייסבוק" מי ששולח הוא חברת פייסבוק ולא "הקבוצה". הקבוצה מוסיפה הודעה לחשבון שלה בפייסבוק. המנגנון של פייסבוק מפיץ את ההודעה לכל בעלי חשבונות פייסבוק שביקשו להיות "מנויים" על אותו חשבון שנוספה לו הודעה. פייסבוק שולחת לכל אחד מאלה הודעה באימייל (אם אלה העדפותיו). כך שהדרך היחידה שאני רואה לפרש את העניין אם רוצים לטעון שמי ששולח את ההודעה הוא "חשבון משתמש בפייסבוק" הוא שהחשבון ששלח את ההודעה הוא החשבון של מקבל האימייל ולא החשבון של מי שפרסם את ההודעה. דוגמה להבהרה: אדם בעל חשבון בפייסבוק הצטרף למשל לקבוצה של "החברה להגנת הטבע" (אם יש כזה): כל הודעה שהוא מקבל באימייל "מהקבוצה בפייסבור" היא בעצם הודעת אימייל שהחשבון שלו בפייסבוק שולח לכתובת האימייל שלו, ולא הודעה ש"החברה להגנת הטבע" שולחת אליו. אם יש לו בעייה עם המנגנון של שליחת הודעות עדכון מפייסבוק הוא צריך לפנות לחברת פייסבוק שהוא לקוח שלה ולבקש שישפרו את השרות שלהם, או שהוא יכול לנתק את הקשר המסחרי שלו עם פייסבוק ולהפסיק להשתמש בשירותי החברה הזאת. (וכמובן הוא יכול להשתמש מנגנונים הקיימים ולהמנע מקבלת אותם המיילים במגבלות הקיימות במסגרת השירות אותו הוא רוכש מחברת פייסבוק).

    אני מקווה שמה שקורה כאן עם פייסבוק לא יפגע באפקטיביות החוק לגבי אימייל ושירותי תקשורת דומים.
    ההבדל הגדול בין אימייל לפייסבוק הוא שאימייל הוא מערכת תקשורת ציבורית פתוחה. הוא מבוסס על כך שאני רוכש שירותים מספק תקשורת שאני בוחר (או שאני משמש ספק התקשורת של עצמי), אני משאיר תיבת דואר פתוחה שבה אחרים יכולים להשאיר לי הודעות, וכל הדואר שמגיע לאותה תיבה הוא דואר שמישהו אחר מניח בתיבה. בכך שאני משאיר תיבה פתוחה לקבלת הודעות מכל אחד אני חושף את עצמי לסיכון של ניצול לרעה, והחוק נועד להסדיר את אופן השימוש כך שאמצעי התקשורת לא ינוצל לרעה.בפייסבוק אין תיבת דואר פתוחה. הגורם היחיד שיכול לשלוח הודעות ללקוח פייסבוק הוא חברת פייסבוק עצמה, והיא שולחת ללקוח בדיוק את אותן הודעות שביקש באמצעות המנגנונים שהיא העמידה לרשותו לצורך זה (ובמגבלות אותם מנגנונים).

  5. שלום יהונתן

    קראתי בעיון את הפוסט שלך "לשיטתי ולסיכום, על מנת שדבר דואר מסוים יוגדר כמסר מסחרי, הוא חייב לכלול הן עידוד לרכישה של מוצר או שירות, ואין הבדל גם אם מדובר בתרומה לעמותה, והן להיות מופץ באופן מסחרי: כלומר, אם חבר או מכר שולח הודעה על אירוע בפייסבוק, לא מדובר במסר מסחרי; אם מדובר במערכת ששולחת את ההודעות באופן אוטומאטי, או שליחה לרשימה של נמענים שאינם נמנים על חוק חברים מסוים, אזי המשלוח הוא באופן מסחרי."
    האם לשיטתך כתיבת של מייל עם נמען בודד בoutlook נחשב להפצה באופן מסחרי?

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *