0.
מאז פסיקת בית משפט השלום בתק 3043-09 גבעון נ' תימור, בה קבע השופט אברהם טננבוים כי כניסה של נשים למועדון ללא תשלום, בעוד שגברים נדרשים לשלם, עולות שאלות מוזרות בכל הנוגע לאפליה; בין היתר, פסק הדין בנושא של ת"ק 4709/09 ארנון בורוכוב נ' מקושרים בע"מ, בו פסק בית המשפט כי אין אפליה בכך שאדם נדרש להציג את שמו האמיתי בכניסה לאתר אינטרנט. אולם, השאלה האם ניתן להחיל את חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים (חוק הסלקציה) על אתרי אינטרנט טרם נענתה לעומק. מצד אחד, בתי המשפט קבעו כבר כי קריטריונים לסלקציה יכולים להיות שונים ומשונים (עא 3724/06 רמות מנשה נ' מזרחי) וכי הסלקציה עצמה היא פעולה פסולה; מנגד, המציאות מציבה בפני המשפט אתגרים מעניינים.

1.
אתר RichDate מאפשר לבחורות יפות להכיר גברים עשירים ולהפך. בכתבה שפורסמה אמש בYnet מתאר ניצן סדן את הטכנולוגיה מאחורי האתר: "כל תפרן יכול לסגל לעצמו גינונים, שפה, מראה וזהות של אדם עשיר, וכל אחת יכולה להציג תמונות של קרובת משפחה יפיפיה או להציג תמונה שצולמה באופן מגמתי. כדי לקבוע מיהו עשיר, מתבססת הנהלת האתר, בין השאר על מנגנון דיווח אשר מסתמך על הערות של גולשים, ולצידו – נמצא בעבודה מנגנון אימות נתונים שיקנה להנהלת ריצ'דייט גישה לנתונים פיננסיים אישיים". כלומר, אתר RichDate בוחן את היכולת הפיננסית של אדם ומאחסן מידע על מצבו הכלכלי (מה שמחייב אותם לחסות תחת ההגדרה של "מידע רגיש" בחוק הגנת הפרטיות) וכן מפלה בין משתמשים על סמך מראה חיצוני ויכולת כלכלית.

2.
אבל האם מדובר באפליה מותרת? חוק הסלקציה מתיר אבחנה "כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי" (סעיף 3(ד)(1) לחוק, שאר הסעיפים לא רלוונטיים). בתי המשפט פרשו את סעיף זה בצורה חלקית בלבד (בין היתר כי רוב תביעות הסלקציה נדונו בבתי משפט נמוכים בלבד). במקרה אחד פסק בית המשפט כי "אינו אוסר עריכת אבחנות הנובעות ממהותו של השירות או המקום, כך למשל, החוק אינו אוסר על סירוב להכניס אדם למסיבה או למועדון, מהטעם שזה אירוע סגור למוזמנים בלבד" (עא (נצ') 198/09 ניסים סרור נ' חברת רזידנט מיוזיק בע"מ). באותו המקרה נפסק כי אין החוק קובע רשימה סגורה, אך לא מנה מתי מתקיימת אבחנה המתחייבת מאופיו או מהותו של השירות.

3.
אלא, שבמקום אחד כן נפסק כך. בתא (הרצ') 1004/05 גיא לוי נ' אסקו בר- מסעדה בע"מ פסק בית משפט השלום בהרצליה כי אי מתן כניסה לאדם עקב חזותו (הן צבע עורו והן יופיו) ועקב מצבו הכלכלי מהווה אפליה על פי חוק: " מאחר ושיטתם של רוב המועדונים לפתוח את שערי המקום חינם אין כסף, מתוך הנחה עסקית כי את הרווח העצום יגרפו מרכישת משקאות אלכוהליים, מטבע הדברים עולה הביקוש על ההיצע, וההמונים הצובאים על פתחי המועדונים מייחלים לאישורה של "הסלקטורית" להכניסם למקום. שיטה זו פסולה בעיניי, איננה תואמת את רוח החוק ומהווה קרקע פוריה להפליה אסורה. שיטה זו מאפשרת לבעלי המועדון לסנן את באי המועדון מתוך התנשאות ויוהרה, כשכל מעייניהם נשואים אך ורק כלפי הרווח הכלכלי העתידי … אין כל סיבה כי התובע ייאלץ לשלם עבור ארוחת ערב יקרה אם ברצונו להנות מהבר בלבד אך ורק בגלל צבע עורו, ולפיכך אינני יכולה לקבל טענתה זו של הנתבעת כטענת הגנה". כלומר, בית המשפט קבע כי מצב כלכלי או יופי אינם מהווים עילה המותרת לאבחנה באופיו של השירות.

4.
במקרה אחר, פסק בית משפט השלום כי "כאן המקום לציין כי קביעת קוד לבוש מסוים כתנאי לכניסה למועדון היא בעיקרון דרישה כשרה ואינה נחשבת להפליה על פי החוק. בעל עסק פרטי, רשאי לקבוע כי לעסקו יכנסו בלבוש הולם. המחוקק קבע כי יש להחיל את עקרון השוויון על עסקיים פרטיים, אולם אין בכך כדי לשלול אפיון שיכול להיקבע למקום עסק מסוים" (תא (ת"א) 69031/06 שלומוב דוד נ' גרדוב אלכסנדר). כלומר, על הגורם המפלה מותר לייצר קריטריונים כמו קוד לבוש, להבדיל ממראה חיצוני, עדה או מצב כלכלי. תיאורטית, אם היה רוצה מקום להפלות על בסיס קריטריון כמו מצב כלכלי, הוא היה יכול לעקוב אחרי הנחיות בית המשפט בעניין שלומוב ולקבוע כי על כל הבאים בשעריו לענוד טבעת יהלום של לפחות 3 קראט. אולם, גם אז, עולה שאלה טובה של האם הדבר מתחייב מאופיו של השירות.

5.
לכאורה, כשמדברים מנהלי האתר על הפורמאט של RichDate, הם מנסים להסיט את האחריות לסינון לגולשים ועל ידי כך לזכות בחסינות מאחריות אזרחית על פי החוק (ווראו גם, רעא 1700/10 דוביצקי נ' שפירא שבנסיבות אחרות הטיל אחריות, לצערנו). אלא שלמצער מדובר על מצב בו האפליה כנגד אוכלוסיה מסוימת, על אף שבוצעה על פי דירוג הגולשים, לא תוכל לצלוח. במקרה מסוים, בית המשפט בארצות הברית פסק כי עצם קיומם של הקריטריונים המפלים באתר, אף אם מדובר בתוכן שמוזן על ידי גולשים, הינו מפלה (Fair Housing Council of San Fernando Valley v. Roommates.com, LLC, 2008 WL 879293 (9th Cir. April 3, 2008), והשוו את הפסיקה ב07-1101 Chicago Lawyers Committee on Human Rights v. Craigslist). בפרשת Roommates פסק בית המשפט כי:

"Roommate created the questions and choice of answers, and designed its website registration process around them. Therefore, Roommate is undoubtedly the “information content provider” as to the questions and can claim no immunity for posting them on its website, or for forcing subscribers to answer them as a condition of using its service".

6.
כלומר, בעוד שהכלל הוא שלאתרים ישנה חסינות מפני אחריות על תוכן גולשים (א 1559/05 חמדה גלעד נ' נטוויזן ובא 64045/04 על השולחן נ' אורט) במקרים כגון Roommates בהם האתר מתכנן ומעצב קריטריונים מפלים, מייצר את השאלות ובחירת התשובות ומעצב את תהליך הרישום סביבם, אין לו אלא להיות ספק התוכן עצמו ואינו יכול לטעון לחסינות כיוון שמדובר בתוכן גולשים. לכן, גם אם RichDate היה מאפשר את הבחירה ומפלה כניסה על סמך מראה חיצוני שנבחר על ידי גולשים, הרי שהוא מבצע את האפליה (מנגד, אם היה מאפשר הרשמה לכל, אך מציג את התוצאות לפי דירוג יופי שנקבע על ידי הגולשים, לא היה מפלה). בכל הנוגע לאפליית הגברים על בסיס כסף, הרי ברור שלכך היה פתרון טוב יותר: גביית דמי הרשמה בסכומים מגוחכים שרק גברים עשירים יוכלו לשלם. אולם האתר בחר לעבוד עם קריטריונים מפלים.

7.
לכן, אין מנוס מלהבין שחוק הסלקציה חל גם על אתרי אינטרנט, וכאשר אתר אינטרנט קובע קריטריונים שאינם נדרשים מאופי השירות, הרי שהוא יהיה כפוף גם כן לפיצויים המפורטים בחוק. כעת, השאלה היא האם מישהו באמת הופלה או שמדובר בשטיק פרסומי?

[גילוי נאות: אינטרדייט, מפעילת אתר RichDate, נמצאת ביריבות עסקית וסכסוך משפטי עם אחד מלקוחותי; בין היתר, ISOCDRP Decision – Ben Tzion Daniel Levi v. Interdate Ltd היה הליך בו ייצגתי את המבקש, מפעיל אתר סווינגרס, כאשר אינטרדיט היתה המשיבה]