דוביצקי נ' שפירא: מדוע אליקים רובינשטיין אינו מבין את מהות הרשת

בית המשפט העליון פסק השבוע ברעא 1700/10 דוביצקי נ' שפירא החלטה שעשויה להיות כה בעייתית עד כי דומה שכב' השופט אליקים רובינשטיין רצה לשנות מעט מהלכת רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק, בה עמד בדעת מיעוט כאשר טען כי ניתן להרים את מסך האנונימיות. השאלה שעלתה בדוביצקי היתה פשוטה, והחלה כבר לפני שנתיים, אבי רועי דוביצקי תבע אתר היכרויות בו נפתח פרופיל תחת השם "חתיך38" המעוניין להכיר קטינות. במקום לבקש את חשיפת הגולש, ביקש דוביצקי להטיל אחריות ישירה על מנהל האתר, ליאב שפירא. שפירא הפעיל באתר מנגנון של "הודעה והסרה", אשר קובע כי מרגע שנודע לו על פרופיל פיקטיבי או על כל תוכן פוגעני, הוא מסיר אותו מיידית.

השיטה שהפעיל שפירא, של הודעה והסרה, היא השיטה המקובלת והשיטה שהוצעה בהצעת חוק מסחר אלקטרוני שבינתיים נמשכה מסדר היום וכן הדרך הברורה ונגזרת מהכלל לפיו אחריותו של אדם היא רק למעשים אשר היה מודע אליהם או לאפשרות שיקרו. בתי המשפט בישראל פסקו בצורה עקבית לטובת שיטה זו, בין היתר בא 1559/05 חמדה גלעד נ' נטוויזן ובא 64045/04 על השולחן נ' אורט. אולם, בית המשפט לתביעות קטנות אליו הגיש דוביצקי את התביעה פסק (תק 8796-06-08 אבי רועי דוביצקי נ' ליאב שפירא) כי על שפירא רובצת אחריות.

לדברי בית המשפט "לא סביר בעיני להסתפק בקיומו של מנגנון שרובו פועל רק לאחר הפרסום, בוודאי לאור ריבוי‬ ‫המקרים בהם נעשה שימוש לרעה באתר"; כלומר, בית המשפט ייחס לשפירא אחריות וקבע חובת זהירות לסינון תכנים. דוביצקי, התובע, לא השלים עם הסכום שנפסק לזכותו, וערער לבית המשפט המחוזי, שם (עא 1550/09 דוביצקי נ' שפירא) פסק בית המשפט כי הסכום יוגדל מ400 ש"ח ל2,500 ש"ח. מחוסר השלמה, ערער דוביצקי שוב לבית המשפט העליון וזה פסק לזכותו בצורה מפתיעה סכום של 5,000 ש"ח.

הבעיה עם פסק הדין של בית המשפט העליון אינה הסכום שנפסק, אלא ששפירא כלל לא ערער על החבות שלו (ככל הנראה כיוון שלשכור עורך דין היה עולה לו יותר מאשר לשלם פיצויים לדוביצקי). אלא, שההחלטה של כב' השופט אליקים רובינשטיין, שהחליטה להכנס הרבה מעבר לשאלת הפיצויים, אלא לפתוח אוביטר לגבי סוגית האחריות, אינה ראויה ולא היתה צריכה להפסק כך. קריאה של החלטתו של כב' השופט רובינשטיין מבהירה כי לא רק שזה רואה חובה מסוימת לסנן תכנים בצורה ידנית, אלא שהיא מפגינה בורות טכנולוגית לגבי היכולת לסנן תכנים:

"אין לי אלא להוסיף, כי דברי המשיב לפיהם מדובר בעוולה המתרחשת בממוצע מספר פעמים ביום, רק באתרו שלו מציבים נתון קשה מאוד – שיש בו כדי להשליך גם על אמצעי הזהירות שעל אתרים לנקוט … אף אם ניתן להביע דעות שונות לגבי מידת הסינון הנדרשת, אין ספק כי מודעות מסוג זה הכורכות הזמנה לקטינות, טעונות יחס "סינוני מיוחד", הן מבחינת הנזק שהן משקפות (בראש ובראשונה לקטינות העלולות להיענות להן, אך גם באופן ברור למי שמודעה כוזבת מתפרסמת בשמו, והמציגה אותו לכאורה כעבריין ואולי כסוטה), והן מבחינת עלות מניעתן (בשונה, לדוגמה, מאימות זהות המפרסמים). זאת – שהרי הטקסט הבלתי חוקי מדבר בעדו, ואין צורך במאמץ סינון מתוחכם, ובטכנולוגיה מתקדמת."

פסיקתו של כב' השופט רובינשטיין הפוכה לרציונאל העומד מאחורי הפעלת אתרי אינטרנט; אין יכולת לאתר להעמיד אנשים שיבחנו האם טקסט הוא בלתי חוקי או חוקי, האם הוא פוגעני או לא, או יבדילו בין טקסט פוגעני ללא פוגעני. הרציונאל הזה עומד מאחורי החקיקה הקיימת בארצות הברית (סעיף 230 לCommunication Decency Act וסעיף 512 לDigital Millennium Copyright Act). אותו רציונאל הוסבר בפסק הדין CV 07-5744 UMG v. Veoh כאשר אתר שיתוף וידאו נתבע על ידי חברת מוסיקה גדולה בטענה כי זה הפר את זכויות היוצרים שלה מרגע שלא התקין מערכות למניעת הפרת זכויות יוצרים.

כך, לדוגמא, כאשר אתר One החליט להטמיע מסננים על בסיס מילים (אם נניח, היינו מסננים מילים כמו "קטינות") הוא נחל תבוסה צורמת. שיטת הסינון הידני אינה השיטה הנכונה לטפל בבעיית התכנים הפוגעניים ברשת; גם לא שיטת חשיפת הגולשים. הדרך בה מנסה רובינשטיין לאנוס מושגים כמו חובת זהירות מבלי שמתקיים היסוד הנפשי של ידיעה, היא שתגרום לפגיעה המשמעותית ביותר ברשת.

רובינשטיין בעצם משווה בין אתר היכרויות לבין בור בחצרים, ומנסה להסביר שבשני המקרים לבעלי הקרקע ולבעלי האתר ישנה האפשרות לתקן את הבור, אך הם נמנעים מלעשות כן. אולם, אם נסתכל על ההגדרה של עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקין, אותה עוולה שרובינשטיין משתמש כדי לבסס את האחריות, הרי ש"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו התרשלות" אינו יכול לחול על הפעלת אתר אינטרנט. מפעיל אתר אינטרנט סביר אינו יכול לשבת ולהוציא עלויות רבות עבור בחינה של תכנים בצורה ידנית; בניגוד לבור בחצרים, הרי שאתר אינטרנט זקוק לאותה אפשרות לפרסם תכנים מבלי לאפשר התערבות מנהלים כדי שהוא יוכל לפעול, לפי שיטתו של רובינשטיין, הרי שתא 12773/08 יגאל לביב נ' גוגל, בה נפסק כי גוגל אינה אחראית על תכנים שפורסמו באתרים אחרים נגד יגאל לביב לא היה יכול להתרחש.

העולם שרובינשטיין מציג אחרי דוביצקי הוא עולם מסוכן, בו האחריות לטוקבקים נופלת על בעלי האתרים (והשוו א 51859 דיסקין נ' הארץ), בו לא ניתן להסתמך על תכנים אוטומאטים, בו כל הודעה בפייסבוק צריכה לעבור סינון בטרם תפורסם וכל משתמש צריך להיות מזוהה. זה עולם מסוכן וזו אינה האינטרנט.

18 תגובות ל-“דוביצקי נ' שפירא: מדוע אליקים רובינשטיין אינו מבין את מהות הרשת

  1. כמובן שאפשר למצוא דרך ביניים בין הגישה של ONE לגישה שלא מבצעת שום סינון. למשל, פילטר שאינו מונע את פרסום התגובה, אבל מסמן אותה לבקרה בידי בן אנוש מאוחר יותר. נראה לי שמנגנון כזה מאזן בין הרצון לתת במה לבין הגנה על שם טוב ומפני הסתה, ומהווה תשובה לא רעה לשאלת ההתרשלות. גם ברגע שיש תוסף (או אפילו חלק מהמערכת) אשר מאפשר בקלות להכניס פילטר כזה, העלויות יורדות לאפס, וכמות התעבורה ומספר התגובות בדרך כלל ממילא נמצאים ביחס די ישר להכנסה של מפעיל האתר.

    מצד שני, כבר לא הסכמנו בעבר על שאלת החובות של מי שמעמיד לוח וגיר במקום ציבורי ומזמין את הציבור לכתוב עליו.

  2. ערןב,
    אני לא מסכים כאן. למה צריך בקרה אנושית? הרי עצם הבקרה האנושית תטיל אחריות על המבקר (שכן הוא הופך להיות עורך), ואז הוא יסנן ביתר תגובות. המטרה היא לא לסנן סינון יתר, והדרך היחידה להבטיח את זה (שאמנם יוצרת סינון חסר) היא העדר אחריות והעדר סינון.

  3. יש הבדל בין תגובית ובין אתר הכרויות.

    לפני כ-10 שנים היה פסק דין בתביעה אזרחית (כמדומני ירקוני נגד נוף, עיתון יומי ועוד כמה נתבעים, מחוזי חיפה), שבו נקבע פיצוי גבוה פי כמה לזכות מי שפורסמה מודעת "היכרות" בשמה.

    החיוב בפיצוי היה גם כנגד המעוול וגם כנגד העיתון וגם נגד סוכנות הפירסום.

    האם תוכל לאתר את פסה"ד?

  4. פרופ' גיל,
    אני לא מסכים איתך, במקרה של מודעת היכרויות, הרי שהעיתון מחויב לברור מראש את המודעות. מרגע שהוא מחויב לברור מודעות, מוטלת עליו אחריות. אם הוא לא חייב לברור, והעדר הברירה הוא חלק אינהרנטי מהשירות שניתן, הרי שאין מקום להטיל אחריות.

  5. איני בטוח שאני מבין את אמירתך. התוכל לחדד ולהבהיר מהו מקור החיוב של העיתון לבחור מראש את המודעות, ומדוע חיוב כזה אינו קיים באתר אינטרנטי?

    טול דוגמא לפירסום בעיתונות כתובה המבוסס על תשלום לפי היענות. מודל דומה הופעל בעבר, ובו כל דיכפין יכול היה לפתוח תיבת דואר קולי, ורק משיכת הודעות היתה בתשלום. המודל יכול שיהיה מופעל הן בפרסום מודפס והן בפרסום אלקטרוני.

    לדעתי, אין הבדל דיכוטומי בין עיתונות כתובה ובין פירסום אינטרנטי – אלא שהתהוות המדיה האלקטרונית הדגישה ביתר שאת את קיומו של ספקטרום רחב של מידת האחריות המוטלת על המפרסם.

    מכל מקום, מצאתי את פסה"ד: סהר נ. מעריב ואח', ת"א (ירושלים) 571/94

    ראוי לבדוק האם הטענה כי משרד הפרסום ו/או העיתון אינם מחוייבים לבחור מראש את המודעות לא הועלתה בדיון במחוזי ונדחתה.

  6. פרופ' גיל,

    המבחן הוא פשוט מאוד:

    (א) במקרה של לוח מודעות פיסי ישנו מרחב מוגבל, אשר אוזן אנושית מקבלת ושומעת את המודעה בטרם פרסומה. במקרה של סהר מדובר בפרסום שירותי ליווי, מעשה האסור על פי חוק, שנשמעו באוזן אנושית בטרם פורסמו. כך אמר גם בית המשפט בפרשת סהר: "דחף היא הגורם הבא במגע ישיר עם מוסרי ההודעות ומוטל עליה לדאוג ולוודא את הפרטים של מוסר המודעה ואם הם תואמים את מי ששמו פורסם במודעה" (תא (י-ם) 571/94 ענבר סהר נ' מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ)

    (ב) בניגוד למקרה של סהר, בו פסק בית המשפט כי "דחף מודה כי לא בדקה ולא וידאה טרם העברת המודעה לפרסום כי התובעת מסכימה לפרסומה ולא דאגה לעמוד על זהותה של מוסרת המודעה ולבדוק התאמת פרטיה האישיים בתעודת הזהות לפרטי הבחורה ששמה צויין במודעה. בדיקה וזיהוי ודאי של מוסר
    המודעה והתאמת פרטיו לפרטי מושא הפרסום הינה חובה אלמנטרית ביותר הנדרשת מגוף העוסק בפרסום מודעות", באינטרנט אלמנט המיידיות משנה הכל. לכן, בעל אתר יכול לאמת את כתובת הדואר האלקטרוני, או לפעמים (נניח בפייסבוק) גם את מספר הטלפון הסלולרי, אך לא זהות ממשית. לכן, די יהיה שמישהו יגדיר עצמו בתור "חתיך38" עם כתובת מייל של [email protected] כדי שהמערכת תאמת אותו.

  7. הפרופסור צודק
    יש הבדל בין טוק באר ואתר היכרויות

  8. טענת המרחב המוגבל קשתה עלי. ברור שעיתון יכול להוציא יותר ויותר עמודים עם מודעות היכרויות כפי גודל הביקוש, וזאת בין היתר משום שהעיתון ירוויח מכל עמוד שכזה. קיים חסם תיאורטי של מספר המודעות, כי, לשם דוגמא עיתון שמשקלו כמשקל ספר הטלפונים אינו סביר,אך חסם גבוה כזה קיים גם באתר היכרויות. אתר ובו מיליארד מפרסמים אינו מביא תועלת ואינו סביר.

    איני מבין מדוע ההודאה של דחף בכך שלא בדקה את פרטי המפרסם ואת זהות המפרסם שונה מהודעת האתר במקרה זה כי לא בדקה הכל?

    מה שאני מבין הוא כי אלמנט המיידיות עשוי לשנות. אבל, היכולת הטכנית לפירסום מיידי, היא ענין משני. גם באינטרנט ניתן לפרסם לאחר יום, וגם באינטרנט ניתן לוודא כי מספר הטלפון המופיע במודעה אכן נמצא בחזקתו של המפרסם אותה, ובכך לוודא זהות באורח חלקי.
    ניתן לדרוש מהמפרסם לפקסס צילום ת.ז., לחייב את כרטיס האשראי שלו בסכום של שקל אחד, ועוד.

    כמאמין גדול בחופש הביטוי, בזכות לאנונימיות, ובמדיה האלקטרונית, אני מתאמץ מאוד להשתכנע מדבריך ואיני מצליח.

  9. @פרופ' יוסף גיל: כשאתה שולח מודעה לפרסום בעיתון מודפס, על מנת שהמודעה תופיע בעיתון, מישהו במערכת העיתון משלב את המודעה ב-Layout של הדף. יד אדם מתערבת בכל מודעה ומודעה, בין אם זה על מנת להמנה מהצבת שתי מודעות זהות אחת ליד השניה, או שיקולים אחרים.
    בפרסום ברשת, תוכן המודעה נכתב אוטומטית למסד נתונים, ונשלף ממנו על פי קריטריוני השאילתא של הגולשים. אף אחד לא ראה את המודעה, למעט המפרסם והגולש שהריץ חיפוש.
    זה, לדעתי, ההבדל.

    יתרה מכך – בנחלת הכלל ישנם עדיין לוחות מודעות פיסיות עליהם הציבור רשאי לתלות מודעות (לצערי אין הרבה כאלה. רוב לוחות המודעות נועדו לשימוש מסחרי, ואתם ואני צפויים לקנס אם ננצל אותם למטרותינו שלנו. But I digress…)
    אם אני הולך ברחוב, חולף על פני לוח מודעות שכזה, ונחשף לצילום שמישהו הדביק עליו, שמציג אקט מיני, ומתחתיו שם וטלפון — האם אני יכול לתבוע את העירייה, או להגיש תלונה (ומשם שתיפתח חקירה ותביעה פלילית נגדם) בגין רשלנות?
    העיריה הציבה שטח שבו כל אחד ראשי לומר את דברו. ההבדל היחיד הוא שברשת רק האדמיניסטרטור מסוגל להסיר מודעות, בעוד שבמרחב הפיסי כל אחד מאיתנו הוא אדמין, עם הרשאות קריאה/ כתיבה.
    לדעתי, האבחנה הזו אינה רלוונטית לאחראיות של האדמיניסטרטור לתוכן המפורסם.
    כשם שאי אפשר לבוא בטענות כלפי העיריה (או כל אדם שחלף על פני המודעה לפניי והשאיר אותה על כנה), כך אין מקום לבוא בטענות כלפי אדמיניסטרטור של אתר שבו פורסם תוכן בלתי-ראוי ללא ידיעת האדמין.

  10. איתן, אני באמת ובתמים איני מבין את ההבדל שאתה מצביע עליו. הבחירה האם להפעיל מנגנון עימוד או הצבה אוטומטי היא של בונה המערכת. גם בעיתון, ניתן לבנות מנגנון שיעמד את המודעות באורח אוטומטי, מבלי מגע יד אדם, ואני מניח שכך קרה אף במקרה של ענבר סהר. גם בבניה של אתר, יכול המתכנן להחליט כי תכנים נוצרים לא מזוהים יעומדו באורח אוטומטי, ידני, או כל שילוב אחר של שני המודים. שיטת ההתווספות של תכנים אינה תוצר הכרחי של הטכנולוגיה, אלא בסופו של יום, בחירה של אנשים.

    פסה"ד של רובינשטיין אומר בפשטות – ככל שהסיכוי לתוכן פוגעני גדול יותר, כך מוטלת אחריות גבוה יותר על כורה הבור בחצר. במקרה זה, בונה האתר נכשל בלשונו והודה שאירועים מסוג זה הם תדירים, ועל כן, הטיל עליו בית המשפט אחריות מוגברת. גישה זו שובת לב, אך יש בה קשיים.

    התוצאה הרצויה לי היא והחביבה עלי מכולן היא זו של הגנה כמעט מוחלטת על זהותם של הגולשים. אך אני מתקשה במציאת ההבחנה החדה בין המדיה האינטרנטית ובין המדיה המודפסת.

    אולי דוביצקי נ. שפירא שונה מסהר נ. מעריב בכך שבוצעה עיסקה בתמורה בין מעריב ודחף ובין המעוולים, ולא נעשתה עיסקה כזו בין שפירא והמעוול האלמוני?

  11. ההבדל בין הדיגטלי לפיזי הוא בכלכלת הגודל (Economy of scale). מה שהופך את הרשת לכל כך חי, דינמי, פורה, הוא בדיוק העובדה שבכל רגע נתון 50,000 איש יכולים להעלות סרט ליוטיוב.
    לו יוטיוב היו צריכים להעסיק אנשים שיעברו על כל הסרטים לפני שאלה מונגשים לציבור, החברה לא היתה יכולה להתקיים, כלכלית. כמוה גם Craigslist, ebay, facebook, flickr, אפילו ויקיפדיה היתה סוגרת את שעריה!

    את כל היופי והחופש שהאינטרנט מציע, היינו מאבדים.
    לכן, לדעתי, גישת הידוע וההסרה היא היוצרת את האיזון הטוב ביותר בין התועלת שהרשת יכולה להציע לבין פוטנציאל הנזק הגלום ב-UGC.

    אשמח אם תוכל להתייחס להקבלה שלי ללוח מודעות פיזי. אני סקרן לדעתך בעניין.

  12. לא מן הנמנע שאם בעיתון יהיה מנגנון שיעמד את המודעות באורח אוטומטי, האחריות תהיה שונה מזו הקיימת היום. בפועל, בעיתון מודפס יש מעורבות אנושית בפרסום, ובאתרים רבים, בפועל, אין.

  13. איתן: המקבילה שאתה מתאר של לוח המודעות היא אכן משכנעת. אך, צריך לשים לכך שההחלטה של יוטיוב לא לבצע סינון ידני היא החלטה כלכלית – שאכן, כפי שהטעמת, נובעת מגודל. הקושי שעליו אני מצביע הוא ששיקול כזה יכול להיות מופעל גם בידי עיתון.

  14. חברים,
    יש הבדל בין לוח מודעות ברחוב ולבין אתר היכרויות. לוח ברחוב כל אדם יכול לגשת
    ולשים כל מודע שירצה להבדיל באתר אינטרנט ניתן לבקר ולסנן. זה לא תורה מסיני.
    כאשר יתחילו הסוטים להתקשר לביתכם בכל שעות היממה תביני כמה שחשוב שיהיה פיקוח על הנעשה.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *