לפני כשלושה שבועות ניתנה החלטה בעניין צא 24743-03-14 מדינת ישראל נ' רועי בר; ההחלטה בעצם מקבעת הסכמה בין לשכת עורכי הדין למשטרה על הפרוצדורה לחיפוש במחשבו של עורך דין. הסיפור היה פשוט: רועי בר הוא עורך דין שנחשד במעורבות בפרשת הקבלנים והשוחד בראשון לציון. המשטרה רצתה לחפש במחשבו, ולדלות חומרים הקשורים למעורבות.

הבעיה? על המחשב של בר יש, מה לעשות, הרבה מאוד קבצים של הלקוחות שלו. ההצעה של המשטרה היתה שהמשטרה תמציא "מילות חיפוש" ותדלה את החומרים שמכילים את מילות החיפוש האלו, מתוך הנחה שכל מה שמכיל את המילים קשור, לכאורה, לפרשת השוחד. בפועל, מספיק שיש לעו"ד בר לקוח אחר שחשוד בשוחד, או שיש לו מידע אחר שמכיל את המילים האלו, שיביא לכך שהחומרים יזהמו את ההליך המשפטי.

הפתרון של המשטרה לכך היה די יצירתי, אבל לא מספק: המשטרה הציעה שיחידה אחת תערוך את החיפוש, ואז, לאחר אישור בית המשפט שהחומרים אכן קשורים לתיק ולא מפרים חסיון עו"ד-לקוח, החומרים יעברו ליחידה החוקרת.

בפועל, מידע על עורך הדין ולקוחותיו יזלוג ככל הנראה. בין היתר, כיוון שהמשטרה בעצמה לא תמיד מצליחה לאבטח מידע שנמצא ברשותה. יותר מזה, שוטרים ידברו אחד עם השני, ולא בטוח שפרקטיקת החקירה נכונה.

חיפוש במחשבים היה תמיד עניין בעייתי, ואפילו ברע"פ 8873/07 היינץ ישראל נ' מדינת ישראל. בו, כחלק מפרשת רמדיה, בית המשפט קבע כי יש חסיון גם על מסמכים שנשלחו מעורך הדין ללקוח, בית המשפט הטיח ביקורת במפכ"ל המשטרה על כך שלא התקין כללים, עד ליום זה, לחיפוש ראוי בחומר מחשב (וראו את משה הלוי, "ראיות אלקטרוניות: בדיחה ושמה משטרת ישראל," דואר חשמלי, 22.03.2010, בש 1153/02 מדינת ישראל נ' מיכאל אברג'יל,  ב"ש 1152/03 מדינת ישראל נ' רבינוביץ יהונתן, ב"ש 93750/06 הלוי משה נ' יאח"ה, ערעור על ההחלטה, ברע"פ 770/07 משה הלוי נ' היחידה הארצית לחקירות הונאה נדחה,ב"ש 3040/05 זיסקינר ואח' נ' מדינת ישראל, בבש 574/08 שוהם ברוך נ' פרקליטות מחוז ת"א, יהונתן קלינגר, "תפיסת חומר מחשב ושרתים: מדריך פרקטי").

אולם, במקרה אחר, בהליך אזרחי, בית המשפט העליון פסק בצורה דומה להסדר של בר. אבל: כאן עורך הדין היה קצת אגבי. רע"א 1812/10 עו"ד איתן גבאי נ' תום קפלן היה מקרה קצת מוזר. לצורך ההפשטה הינו כך: עורך דין מאחסן את שרת הדואר שלו בחברת אחסון, אשר מאחסנת חומרים של אנשים רבים אחרים. במסגרת סכסוך בין שני אנשים אחרים, פונה תובע לבית משפט וטוען כי חברת האחסון ואחד מלקוחותיה גזל סודות מסחריים שלו; בית המשפט נותן החלטה במעמד צד אחד לתפוס את השרת ולחפש בו ראיות (וראו סקירה קצרה על הליך אנטון פילר, בשא (ת"א) 3792/06 ברונו אינטרנשיונל בע"מ נ' יצחק גור, ברע (ארצי) 210/08 פלונית נ' פלונית).

עורך הדין טוען כי לא ניתן לחפש בקבצי הדואר האלקטרוני שלו המאוחסנים על השרת, כיוון שהם חוסים תחת ההגנה הניתנת לעורכי דין על פקודת הראיות. מנגד, התובע טוען כי אם עורך הדין לא היה מעורב בגזל הסודות המסחריים, הרי שעצם החיפוש בקבצים לא יפגע בו. בית המשפט המחוזי קיבל את טענותיו של התובע (בשא 9455/09 קבוצת פי.סי.איי.סי נ' תום קפלן) ופסק כי "המיקוד שבחיפוש והגבלתו על-פי ההחלטה מונע פגיעה בחיסיון, משום שהוא מונע גילוי כל מסמך אחר. חיפוש ממוקד כזה גם לא יוביל לחשיפת תכתובת עורך דין-לקוח".

הרציונאליזציה לכך שהחיפוש לא יפגע בחסיון נבעה מכך שבית המשפט המחוזי הניח כי אם תכתובת שמכילה את הסודות המסחריים נמצאת אצל עורך הדין, הרי שהוא בהכרח היה חלק ממסכת מעוולת שגזלה את סודות התובע. אלא, שבית המשפט המחוזי בהחלטתו התעלם מהאפשרות כי מסמכים אלה הגיעו לעורך הדין כחלק מהייעוץ שנתן לאחד מלקוחותיו ששאל אותו האם פעולה מסוימת שביצע היתה כחוק.

החלטת בית המשפט המחוזי, שאושרה בפועל על ידי העליון קבעה כי עורך הדין "לא פירט מהם המסמכים החסויים באופן שמאפשר להפרידם מיתר חומרי המחשב, מלבד בדרך של עריכת חיפוש כאמור" … ""אין גם אפשרות מעשית שבית-המשפט יערוך את החיפוש ללא הסתייעות באיש מקצוע".

אולם, דרישתו של בית המשפט כי עורך דין יפרט בפני בית המשפט מהם המסמכים החסויים עומדת בסתירה מוחלטת מהאמור בהחלטה בנושא היינץ, בה בית המשפט אימץ את טענת לשכת עורכי הדין כי "הפרוצדורה המוצעת למיון מסמכים ולבירור טענות חיסיון תגרום לפגיעה קשה בזכות ההיוועצות ותרוקן את החיסיון מתוכנו. זאת, הן מכיוון שעיון ראשוני במסמך על ידי גורמי החקירה במטרה לבחון את טענת החיסיון שהועלתה לגביו, יאיין, בפועל, את החיסיון, והן מכיוון שלא ניתן להציג "ראשית ראיה" בנוגע לחיסיון המסמך מבלי לחשוף את תוכן המסמך עצמו".

בית המשפט הכריע בנושא זה ופסק כי "בעת ביצוע חיפוש במשרדו של אדם נתפסים מסמכים רלוונטיים ובלתי רלוונטיים לחקירה, חסויים ובלתי חסויים כאחד. בירורן של טענות חיסיון, ככל שאלו הועלו, מתבצע בשלב מאוחר יותר באמצעות מיון וסיווג החומר שנתפס. בהתאם להסדר שגובש בין לשכת עורכי הדין לבין משטרת ישראל ועוגן בפקודות הקבע של המשטרה, כאשר מתבצע חיפוש בביתו או במשרדו של עורך-דין, מתלווה לחיפוש נציג לשכת עורכי הדין. הכלל הוא כי מסמכים שלגביהם מעלה עורך-הדין טענת חיסיון, נצררים בחבילה אטומה ומועברים להכרעת בית המשפט. על פי הפרקטיקה הנוהגת, המעטפות החתומות מועברות לכספת בית המשפט המחוזי שבתחומו משרדו של עורך-הדין, והצדדים יכולים לפנות לבית המשפט בבקשה לבירור מעמדם של המסמכים".

העדר פרוצדורה מסודרת לחיפוש בקבצים המוגנים בחסיון עורך דין-לקוח להליך הפלילי ולהליך האזרחי נסבל, אך העובדה שההליך הפלילי מגן על החשוד וההליך האזרחי לא היא הבעייתית כאן. היכולת לחייב את עורך הדין בהליך האזרחי לחשוף בפני זר מוחלט מהם המסמכים הנמצאים בחזקתו ועליהם הוא טוען לחסיון מאיינת את הסוגיה החשובה ביותר בחסיון עורך דין-לקוח: החובה לשמור אפילו על זהות הצד בסוד (וראה סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין). הטלת חובה על עורך הדין לגלות מהם המסמכים הנמצאים בתיבת הדואר שלו וחוסים תחת החסיון תאיין את החסיון עצמו ועל כן אין היא סבירה.