מעגל הקסמים שבו ידיעה חדשותית הופכת יום למחרת לתובענה ייצוגית אשר מולידה שוב ידיעה חדשותית הוא מעגל בעייתי בעיקר כי בחלק מהמקרים התובע הייצוגי יודע על עובדות המקרה רק לפי הדיווחים בתקשורת, ונדמה שהתביעה בושלה בזמן חפוז מדי עד שהיא לא מאפשרת דיון אמיתי, מה שפוגע, בטווח הארוך, בציבור בכלל. המקרה של ג'ראיסי הוא בעייתי ביותר, במיוחד כי הוא תביעה ייצוגית על פגיעה בפרטיות.

הסיפור הוא פשוט: בפברואר 2010 השיקה גוגל את שירות גוגל באזז. בין היתר, גוגל פתחו חור פרטיות קטן בשירות ואפשרו, כברירת מחדל, לאחרים לצפות ברשימת אנשי הקשר שלך. בעקבות העניין, הגיש אמל ג'ראיסי בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד גוגל בטענה שזו פוגעת בפרטיותו. אלא, שג'ראיסי לא ממש היה יכול להסתמך על הפיצוי הסטטוטורי (ללא הוכחת נזק) שקיים בחוק הגנת הפרטיות כיוון שחוק תובענות ייצוגיות אינו מאפשר תביעה על פגיעה בפרטיות אלא רק על רשימת חוקים סגורה (ראה).

לכן, טען ג'ראיסי כי התביעה שלו מול גוגל היא כצרכן על הפרת הסכם הפרטיות. כעקרון, זו טענה מעניינת מאוד במיוחד כיוון שהסכם הפרטיות של גוגל אינו מקנה סנקציות וכיוון שגם אם גוגל הפרה, עדיין יצטרך ג'ראיסי להוכיח כי נגרם לו נזק ושאותו נזק, (או לפחות אותו סוג נזק,) נגרם לכלל הקבוצה; אלא, שגם במקרה כזה, שבו הופרה הפרטיות הזכותית (ולא הפרטיות החוקית) בין גוגל למשתמש, עדיין ספק אם קיים נזק. כלומר, ג'ראיסי (וכל משתמשי גוגל) נתנו לגוגל את הזכות להשתמש במידע הפרטי כדי לתת שירותים מסוימים, לכן אלמנט השליטה וההסכמה נותר בעינו. המעשה של גוגל, גם אם היה הפרה של הסכם הפרטיות (וספק אם היה) עדיין לא בהכרח מהווה עוולה כיוון שהוא לא פגע בזכות החוקית של ג'ראיסי.

ואני אנסה להסביר זאת אחרת. חוק הגנת הפרטיות קובע רשימה של מקרים בהם מתקיימת פגיעה בפרטיות; כל אחד ממקרים אלה דורש העדר הסכמה מצד הנפגע. מרגע שהנפגע הסכים, הרי שאין כאן פגיעה בפרטיות. בעת שהמשתמש נרשם לשירותי גוגל, הרי הוא נותן את אותה הסכמה, ולא יכולה להתקיים פגיעה בפרטיות על פי חוק. הדרך היחידה בה תתקיים פגיעה בפרטיות היא אם המשתמש לא נתן את הסכמתו בחוזה, או אם ההסכמה שניתנה לא מכסה שימוש כלשהוא.

לכן, במקרה של גוגל ספק אם דבר כזה היה מתקיים: גוגל לא הפרה את החוזה שמאפשר לה לפרסם פרטים אודות אדם מסוים אלא אולי הפרה את החוק. אלא, שגם אם הפרה את החוק, לא ניתן לתבוע על עניין זה בתביעה ייצוגית ולכן כאן אינו המקום לדון בהפרת החוק אלא רק בהפרת החוזה.

אלא, שכל הדיון המעניין הזה נדחה מסיבה טראגית. בית המשפט דחה השבוע (ת"צ 4091/10 אמל ג'ראיסי נ' גוגל ישראל בע"מ ואח') את תביעתו הייצוגית של ג'ראיסי בטענה מעניינת (ואני שם בצד את שלל הטענות הטכניות לדחיה): ג'ראיסי לא צרף אפילו את הסכם הפרטיות של גוגל. כלומר, בית המשפט לא יכל לבחון האם הופר ההסכם, ולכן לא מצא לנכון לאפשר לתבוע את גוגל, שהיא חברה זרה או להטריח אותה כלל לדיון בישראל.

בעצם, בית המשפט מאותת כאן לתובעים שרצים קדימה בעקבות פרסומים בעיתונות שכדאי שישבו ויכינו קייס טוב. בית המשפט היה יכול לבחור, הרי, אם היה מאמין שיש קייס אמיתי, לאפשר לתובע לתקן את כתב התביעה או לאפשר צירוף של ההסכם, אבל נדמה שאחרי שהבין כי גם אם כל זה יתקיים, עדיין קלוש הסיכוי לקבלת התביעה, החליט לדחות אותה בשלב כה מוקדם כדי לחסוך מהתובע הוצאות משמעותיות.