0. הקדמה
ביום ב' הקרוב (מחר), בשעה 20:00, במסגרת אירוע "ספקנים בפאב", ארצה על הנושא של בין מדע למשפט. ההרצאה, שאני מקווה שתהיה קלילה ככל האפשר תסקור קצת את המתח בין מדע למשפט: כיצד המשפט מתייחס למדע וכיצד המדע מתייחס למשפט. כסטודנט למשפטים לשעבר, עלתה במוחי תמיד השאלה האם אני לומד מדעים מסוימים והאם אפשר להכניס את המשפט לתחומי המדע. אם כבר את כלכלה הוגדרה כמדע וגם תחומים פחות מובהקים מדעית ויותר מתודיים כמו ספרות יכולים לקבל ניתוח מדעי, האם המשפט יכול להיות כזה? אז מראש, בואו נגדיר מדע (עד כמה שהדבר קשה) ונגדיר מתי אנו נזקקים למדע. ויקיפדיה, בהסתמך על מאמרו של אליה ליבוביץ' מגדירה מדע כ"שיטה לאיסוף ידע אודות העולם באמצעות תצפית, ניסוי והסקה שיטתיים, ופיתוח ידע זה להסברים כוללניים ונרחבים ככל האפשר". אך האם המשפט הוא שיטה לאיסוף ידע אודות העולם? לפחות לפי יוסף רז, אחד ממלומדי המשפט וחוקרי המשפט, המשפט הוא אמצעי ליישוב סכסוכים וניהול החברה (Raz, Authority, Law and Morality). אלא, שעולה השאלה האם מתודה יכולה להיות גם מדעית? (וכאן גם, ניתן לדבר על האם מתמטיקה היא מדע?).

1. מתי המשפט נזקק למדע?
אלא, שבטרם נדרש לשאלה האם המשפט עצמו הוא מדע, צריך להבין שהמשפט נסמך על מדע לא אחת לצורך קביעות בסכסוכים בינאישיים. אך, "יהיה זה אך הגיוני לסבור שמטרת ההליך המשפטי היא להגיע לחקר האמת. דא עקא. לעתים האמת המשפטית אינה זהה לאמת העובדתית" (חיים שיין, עוד על האמת המשפטית). בתי המשפט נדרשים, לעיתים, לקבל קביעות עובדתיות ומדעיות לצורך הכרעה בסכסוך אשר אינם בהכרח עומדים בדרישות של אמת מדעית. בין היתר, נדרשים שופטים לרופאים אשר מהווים את ידם הארוכה במהלך בדיקות של תובעים לצורך גילוי מצבם הרפואי או נדרשים לבדיקות מדעיות בנוגע לאמינות של מכשור מסוים (State v. Underdahl, 767 NW 2d 677 – Minn: Supreme Court 2009, ו4682/01 גבריאל לוי נ' מדינת ישראל).

עובדות המקרה של עניין לוי היו פשוטות, לוי ביקש לערער על ממצאי מכשיר הממל"ז (אקדח לייזר) אשר בדק את מהירותו. בית המשפט השלום שמע עדויות, אך למרות עדות מומחים שביצעו בדיקה בניסוי וטעיה, דחה בית המשפט את עדויות המומחים. אחת מטענות המדינה היתה שאקדח הלייזר אמין כיוון שעד כה הציבור נתן בו אמינות וכיוון שהמשטרה נותנת בו אמון. בבית המשפט המחוזי, בערעור, קבע בית המשפט כי הדרך להוכיח ממצאים עובדתיים היא באמצעות חוות דעת מומחה, אלא שבמקרה הזה כנראה שלא הוכח הדבר. בית המשפט העליון, אליו ערער לוי, פסק זאת בצורה מעניינת:

מאז ומתמיד הכשירה אמצעים מכאניים ומדעיים כאמצעי הוכחה, מקום שאמינותה של הבדיקה המדעית כשלעצמה הוכחה כדבעי. כך למשל, לא היססה הפסיקה לקבל, ולעיתים אף להעניק משקל מכריע, לראיה שהושגה באמצעיים מדעיים, כגון: בדיקתן של טביעות אצבעות, בדיקת דם, הקלטות, צילומים, פרופילים גנטיים, בדיקות לזיהוי סם, טומוגרפיה ממוחשבת (CT), והדמיה באמצעות תהודה מגנטית (MRI), בהתבסס על כך שהעיקרון והאמינות המדעית והטכנית המונחים ביסוד אמצעים אלה אינה מוטלת עוד בספק. מאידך, קיימים אמצעי הוכחה אשר מהימנותם טרם לובנה עד תום וממילא לא הוכרעה, ואז הנטייה היא לדחותם כראיות במשפט, והם נותרים בגדר כלי עזר לביצוע חקירה מקום שזו נדרשת. כך הוא המצב לעניין בדיקת טביעת-קול, בדיקת פוליגרף, היפנוזה ובדיקה נרקואנליטית.

…

כאמור, נוהגים בתי המשפט לקבל ראיות המעובדות ומופקות באמצעות מכשירים מכאניים וטכנולוגיים, לאחר שנמצא כי הם אמינים ויכולים לקבוע, ברמת העיקרון, את אשר הם מתיימרים לקבוע. אמינותו של מכשיר היא עניין שבעובדה והדרך להוכיחה היא בעזרת חוות דעת של מומחים מאותו תחום.

כלומר, צות ההתייחסות של המשפט למדע היא כדרך להוכחת עובדות. במצב כזה, כדי להוכיח עובדות רלוונטיות, יעזרו השופטים במומחים ועדים שיוכלו להסביר לשופט את הנושא. אלא, שלא תמיד עובדות הן מה שדורש הוכחה.

2. אמת מדעית מול אמת משפטית.
במקרה אחר, עא 323/98 אריאל שרון נ' עוזי בנזימן, נדונה שאלה מעניינת: אריאל שרון, שהיה שר הבטחון בתקופת מלחמת לבנון, תבע את עוזי בנזימן, כתב 'הארץ' על כתבה שפרסם ובה טען כי "מנחם בגין אמנם יודע היטב כי שרון רימה אותו, אבל הוא אינו רוצה להסתיר מאחורי גבו הרחב של שר הביטחון שלו את אחריותו האישית של ראש הממשלה למלחמה, לתהפוכותיה, לתוצאתה ובעיקר למחירה"; שרון הגיש תביעה בעילה של לשון הרע נגד בנזימן. בנזימן ניסה להתגונן בשתי טענות, הראשונה היא כי מדובר בהבעת דעה והשניה היא כי דבריו היו אמת. בית המשפט המחוזי קבע כי לשרון עומדת הגנת אמת הפרסום (סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע) ודחה את תביעתו של שרון. בערעור, בית המשפט לא נדרש לשאלה זו וקבע בהערת אגב כי יכול להיות שהדברים מהווים "אמת משפטית" (ולאו דווקא אמת היסטורית) אלא, שאין צורך בכך כיוון שהדברים מהווים הבעת דעה, אשר מוגנת גם היא על ידי חוק איסור לשון הרע. בית המשפט פסק, בצורה מרתקת, כי יש להבדיל בין האמת ההיסטורית לבין האמת המשפטית, ואמר כי "גם כשבית המשפט אינו מוצא מנוס מלהידרש למחלוקת המתייחסת לאירוע היסטורי, עליו להיות ער למגבלות שבגדרן הוא פועל; עליו להגביל את הכרעתו למה שניתן להסיק מן הראיות המובאות לפניו במשפט, ואל לו להתיימר להכריע בדבר האמת ההיסטורית לאשורה או במלוא היקפה".

3. מאזן ההסתברויות מול מובהקות סטטיסטית.
במשפט יש שתי דרכים להגדרת האמת: במשפט הפלילי ובמשפט האזרחי. במשפט האזרחי, הדרך להגדרת האמת נובעת ממאזן הסתברויות; מאזן זה הוא כלי שמאפשר לבית המשפט לקבוע כי גרסתו של צד אחד נשמעת סבירה יותר מאשר גרסתו של הצד השני, ועל ידי כך לקבל קביעה. די בכך שהגרסא תהיה מעט אמינה או מסתברת יותר, כדי לקבל תביעה או לדחותה. אלא, שמרגע שקיבל בית המשפט את ההחלטה כי גרסא מסוימת היא שהתרחשה, הפיצוי הוא מוחלט. אלא, שבשנת 2005 פסק בית המשפט העליון בעניין עדן מלול (עא 7375/02 בית חולים כרמל נ' עדן מלול, שתבעה בגין רשלנות רפואית בלידתה. אמה של מלול עברה הריון בסיכון גבוה, ולאחר לידתה התגלו אצל מלול פגמים רבים. אלא, שמלול לא הצליחה להוכיח בבית המשפט כי ההתסברות לקיומם של פגמים אלה היא, בהתסברות של למעלה מ50%, באשמת בית החולים. בית המשפט, בפסק דין מהפכני, קבע כי ניתן לתבוע פיצוי סטטיסטי כאשר לא מוכיחים את הנזק:

נראה כי גישה המצדדת בקביעת פיצוי בגין ראשי נזק עצמאיים כאשר לא ניתן להוכיח על-פי מאזן ההסתברויות שהנזק הכולל נגרם בעוולה, גם אם ראויה היא בנסיבות מסוימות, מחייבת גם קביעת סייגים לאחריות המוטלת על המזיק. ללא סייגים הנוגעים לשיעור הסיכוי או הסיכון שיש להכיר בהם ביחס לנזק הכולל, עלול להיפתח פתח רחב מדי להכרה בזכאות לפיצויים, פתח שעלול לשמוט את השטיח מתחת לרגלי השיטה הבנויה בעיקרה על הוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזק.

בית החולים ביקש דיון נוסף בקביעה זו (דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל נ' עדן מלול) כיוון שהיא מעוררת שאלות משפטיות של עובדה; בית המשפט קבע שפיצוי הסתברותי, כלומר הטלת פיצוי על מזיק בנסיבות בהן סטטיסטית הקשר בינו לבין הנזק הוא פחות מ50% סביר, הוא אפשרי, וזאת מסיבה פשוטה:

באותם מקרים שבהם חסרונותיו של כלל מאזן ההסתברויות עולים על יתרונותיו – וכך הוא הדבר במקום שבו מדובר בנתבע שיוצר סיכון חוזר ומשותף כלפי קבוצת ניזוקים וקיימת הטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות – מַעֲבָר לכלל של פיצוי-לפי-הסתברות יהיה בו כדי לשרת הן את התכלית של צדק מתקן הן את התכלית של הרתעה נאותה. אין להשקיף על תכליות אלה בהכרח כזרות או נפרדות זו לזו. הרתעה נאותה מפחיתה מעשי עוולה וממילא מונעת את הצורך לתקן אי-צדק. חסינות מפני אחריות נזיקית, כמו-גם אחריות נזיקית מופרזת, אינה הוגנת ויוצרת – בחוסר הגינותה – תמריצים להתנהגות בלתי-רצויה. אם כן, השיקולים התומכים במעבר לכלל מוגדר ומסויג של פיצוי-לפי-הסתברות שזורים אלה באלה.

כלומר, בית המשפט בישראל קובע שלמרות שדרך המלך להוכחת טענה היא קיומה של הסתברות סטטיסטית, הרי שניתן, מסיבות של צדק חלוקתי, לשנות את הדרך לקביעת אחריות ולטעון שכיוון שלגורם מסוים יש משמעות סטטיסטית, אף אם נמוכה למדי, בקיומו של נזק, ניתן להטיל עליו אחריות.

אולם, כעת צריך לקום אדם ולשאול עצמו, מדוע הדיון במדעי המשפט לא מדבר על דרישה מדעית של P-Value, שמוכיחה כי "התוצאה לא התקבלה במקרה", אלא על מאזן של 51%, כלומר "האם X יותר סביר מY, נקודה". ההסתברות הזו היא שמובילה, לעיתים לתוצאות משפטיות מביכות; מנגד, היא שמאפשרת קבלת החלטות יעילות כלכלית.

מנגד, רמת ההוכחה במשפט הפלילי היא "מעבר לכל ספק סביר". המשפט הפלילי הוא משפט בו זכויותיו החוקתיות של אדם יכולות להפגע בצורה משמעותית יותר, וככאלה דורשות נטל הוכחה כבד יותר. בית המשפט העליון הבהיר כי "על רקע כללי יסוד אלה הוגדר "ספק סביר" המצדיק זיכוי, כספק המותיר, על-פי מבחני שכל ישר, היגיון, וניסיון החיים, שאלה אמיתית באשר לאשמת הנאשם. לא כל ספק שהוא, ויהא המרוחק ביותר והדמיוני ביותר, עונה למבחן זה. לצורך כך, על הספק להעלות תהייה אמיתית ביחס לאשמתו של הנאשם, על רקע מכלול הראיות הקיים נגדו" (עפ 6295/05 אלי וקנין נ' מדינת ישראל) וכי במקרים בהם מדובר בגרסא אשר ניתנת להפרכה, מנסיבות מסוימות, ישנה חובה לזכות את הנאשם (עפ 10100/07 מדינת ישראל נ' שחאדה).

לכן, אנו מדברים על שני נטלי הוכחה שונים, בשתי שיטות משפט שונות לגמרי. אך מנגד, שתיהן יכולות לחרוץ גורלו של אדם באמצעות שיטת המשפט.

4. מדעי המשפט, או האם משפט הוא מדע?
האם משפט הוא מדע והאם ניתן לחזות תוצאות בהליכים שיפוטיים על ידי כללים מדעיים? המשפט נעדר נוסחאות פלא, ואף במקרים בהם מנסים ליישם מחקרים כמותיים על המשפט, יש בכך פגמים. כך לדוגמא, מחקר שבוחן את הסיכוי לקבלתו של ערעור או מידע מהלשכה המרכזית לסטטיסטיקה על 98.5 אחוזי הרשעה במשפט הפלילי אינה יכולה לתת מידע כוללני ורוחבי כיוון שכל אחד מהמקרים במשפט הוא שונה בעובדות. כלומר, לא ניתן לייצר נוסחא מתמטית שתבחן את סיכויי התביעה, את גובה הפיצוי שיושת בבית המשפט או דברים דומים. לכן, עולה השאלה מהי מדעיותו של המשפט.
מדעיותו של המשפט אינה בהכרח ביכולת להכניס מספרים ומשתנים מתמטיים לתוך מקרה אלא מתוך היכולת להסיק מהעובדות מהי התוצאה שתתקבל בהליך משפטי. לצורך כך, אנו נעזרים לעיתים במילה "תקדים" שמיועדת לקבוע נוהג משפטי חדש שאחריו אמורים בתי המשפט ללכת. בישראל, חוק יסוד: השפיטה קובע כי "הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו. [ו]הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון". אלא, שעניין זה נוגע להלכות משפטיות; כלומר, השאלה מהו החוק וכיצד ניתן לבחון את החוק במקרה ספציפי עדיין לא ניתנת לפירוק בניתוח מדעי.

נכון לעתה, אין תהליך מדעי שניתן להעביר בו את המצב העובדתי על מנת לקבל תוצאה משפטית. לצורך כך דרוש המדען המשפטי; הוא יושב ומנתח את העובדות ובוחן מהי מערכת החוקים והתקדימים שחלה עליהם, ורק בהתאם לכך הוא קובע את קביעתו המשפטית. האם תהליך זה יעיל כלכלית, חברתית או מדעית?

5. יישום של מתודולוגיה מדעית על המשפט.

האם יש מקום ליישם מתודולוגיות מתחומי המדע על המשפט? האם ניתן להעביר את האחריות למודלים מתמטיים של חלוקת נזק או קביעת אשם בהליכים פליליים? אנשי הניתוח הכלכלי של המשפט, אסכולה שבאה לקדם תפיסה לפיה ניתן לבנות את המשפט על סמך מודלים כלכליים, יכולים לייצר מודלים כלכליים להסדרים משפטיים, אך לא למדעיותו של המשפט. כלומר, הם יכולים לבחון האם ההסדר עצמו "צודק" על ידי בדיקתו במודלים מתמטיים וכלכליים, אך לא להיות מדעי המשפט.

אכן, מודלים כלכליים יכולים לנתח האם הסדר משפטי מסוים יגרום לשינוי חקיקה מסוים. אותם מודלים יכולים לסייע בקביעת מודלים (ונשוב לרז: מהו המשפט) אך לא לקבוע את מדעיות המשפט: הם אינם יכולים לייצר דרך לחיזוי תוצאות משפטיות או להסביר התנהגות של בני אדם. המשפט מוגבל בנושא הזה, בין היתר בגלל שהוא לא מדע, אלא במקרה הטוב סט כללים.

6. לסיכום.

המשפט אינו בז למדע. הוא לא תמיד מקנה לו את הכבוד הראוי לו, ואף נוטה לתת לו חוסר חשיבות במקרים מסוימים ועודף חשיבות במקרים אחרים. אלא, שהמשפט אינו יכול להיות מוגדר כמדע כיוון שהכלים שהוא נותן אינם מדעיים: פסקי דין וחוקים אינם אלא מקרים פרטיים ולא כללים, הם משתנים בין מדינה למדינה ותלויי תרבות יותר מכל דבר אחר. הדרך הנכונה לאזן בין משפט למדע הוא לתת למשפט את הכלים המדעיים לנתח את העולם סביבו, אך לא לנסות להפוך את המשפט למדעי יותר.