את פסק הדין בא 48511-07 דב קליין נ' פרופורציה כנראה שלא יכניסו לספרי הלימוד בדיני אינטרנט אלא אם גוגל, אחת הנתבעות (או שלוש מהן, ליתר דיוק) תחליט לערער למרות הסכום הנמוך. באמת בקצרה, לפני שנדון בבעיות בפסק הדין, נספר את הסיפור: דב קליין הוא פלסטיקאי שגילה יום אחד שפרופורציה, מרפאה שמתחרה בו, קנתה מודעות מילים בגוגל על שמו. קליין לא התלהב מהשימוש בשמו והחליט לתבוע את פרופורציה וכן את גוגל, ספק השירות. בית המשפט פסק לאחרונה כי פרופורציה וגוגל יפצו את קליין עקב הפגיעה בפרטיותו.
תביעות על מילות מפתח היו עניין גדול בעבר בחו"ל (שהמפורסמת בינהן היתה Government Employees Insurance Co. v. Google, Inc., No. 1:04cv507, הסבר אצל אריק גולדמן); בישראל ניתנה החלטה אחת מהותית, הפ 506/06 מתאים לי נ' קרייזי ליין, בה בית המשפט הסביר, בגדול, שרכישה של מילות מפתח, כל עוד המודעה עצמה לא מטעה, אינה פרקטיקה פסולה. אז מה קרה מאז? בית המשפט מנמק עכשיו את ההבדלים בין התוצאות כך: "המדובר במסירת מלות מפתח המהוות שם פרטי, ולא סימן מסחרי, ועל כן אין לומר כי ביחס לו מהווה אמצעי האינטרנט אתר פרסומי ככל מדיה המאפשרת פרסום. כן יהא ראוי לקבוע כך ביחס שאת בהעדר רשות מבעלי השם הפרטי כי שמו יפורסם למטרה הקשורה לתחרות פרסומית".
כלומר, בית המשפט פוסק כי כיוון שמדובר בשם פרטי, ולא בשם מסחרי, הרי שאין אפשרות להשתמש בשם ללא רשות בעליו. אלא, שיש עם זאת בעיה מסוימת. הראשונה היא שדר' קליין הוא ידוען, ולידוענים אין זכות לפרטיות. בית המשפט פסק כבר כי "הזכות לפרטיות הינה זכות המגינה על האינטרס האישי-רגשי של אדם, על האוטונומיה שלו ועל צנעת הפרט, אך לא על האינטרסים הכלכליים שלו" (תא (חי') 534-08 חוה קורן ישראלי נ' שי כהן). כלומר, הרציונאל של פרטיות חל, בדרך כלל, מקום שאדם אינו ידוע והוא נחשף, ולא במקום בו הוא כבר מפורסם (כמו דר' קליין) עד כדי ששמו הופך להיות בעל משמעות מסחרית בלבד.
הבעיה השניה היא מתי עובר הגבול בין "שמו של אדם" לשם מסחרי. האם "אופטיקה הלפרין" היא שם פרטי של אדם או רק שם מסחרי? האם "רמי לוי" הוא שם פרטי? זו בדיוק חוסר הבהירות שגורמת לעודף ליטיגציה אחר כך ומפרנסת עורכי דין בתביעות רעות. אם לבית המשפט היה רציונאל ברור ומשנה סדורה, הוא היה צריך לתת אותה בצורה מנומקת, גם אם הדבר אומר שצריך לכתוב פסק דין של 50 עמודים ולא 14.
ואז, אחרי שסיימנו את הנושא הפעוט של העדר נימוק, עולה השאלה מדוע הוטלה אחריות על גוגל? בית המשפט לא הסביר היכן בדיוק היתה המעורבות האקטיבית של גוגל שמצדיקה הטלת אחריות. הרי גוגל לא ידעה, ולא היתה צריכה לדעת על קיומו של אדם בשם דר' קליין, על כך שהוא אדם ולא תאגיד ועל כך שהוא אינו מעוניין שישתמשו בשמו (ראו, לצורך זה את ת"א 567-08-09 א.ל.י.ס. אגודה להגנת יצירות סינמטוגרפיות (1993) בע"מ ואח' נ' רוטר.נט בע"מ ואח', א 1559/05 חמדה גלעד נ' נטוויזן ובא 64045/04 על השולחן נ' אורט).
הבעיה היא ההנמקה הלא מדויקת של בית המשפט, הוא פשוט לא מנסה להסביר מדוע יש להטיל על גוגל אחריות ולכן אין דרך להתמודד עם הקביעה הזו. זו עוד אחת מהפעמים בהן בית המשפט מטיל אחריות על ספקי שירות (כמו תא 176992-09 אתי טל אברמוב נ' אביב פרנקל) בלי לנמק מספיק.
מרתק, ואני מאלה שלא מתחברים לכתיבה עו"דית.
תודה על הפוסט, יהונתן.
להבנתי דובר פה על פרסום לצד תוצאות החיפוש.
אך יש לגוגל גם את רשת המדיה – רשת אתרים המציגים מודעות גוגל, לרוב לפי התאמת מילות המפתח של המפרסם לתוכן העמודים באותם אתרים.
האם יש לך הבנה האם לפסיקה הזאת יש משמעות גם לגבי פרסום באתרים שציינו את שם המותג? למשל האם לגיטימי שבכתבה על דב קליין באתר חדשות תופיע מודעת גוגל של מתחרה שלו?
ובמידה וזה לא לגיטימי אז האם גם אתר החדשות יכול להיתבע?
אוהד,
כמו שאתה מבין, לא נוח לי עם פסק הדין. במקרה של תוצאות בתוך אתרים, הרי ש(א) יהיה קשה יותר להוכיח את הנושא ראייתית ו(ב) כן, עדיין מדובר בשימוש בשמו של אדם לצרכי פרסומת, ולכן לפי הרציונאל של בית המשפט תקום אחריות.
לגבי אתר החדשות, גם הוא יכול להיות חשוף לפי אותה תזה משפטית, וקשה לי עם זה.
תודה על התשובה, יהונתן.
מטריד אותי מה שאתה כותב.
הצד של בעלי האתרים במנגנון של גוגל נקרא גוגל אדסנס ואני עוסק בייעוץ ואופטימיזציה לאדסנס. אני חושש ממצב שבו נצטרך להגביל את מה שאתרים כותבים על ידוענים מחשש שמתחרה יופיע במודעות גוגל ואותו ידוען יתבע את האתר על כך.
למנגנון האדסנס יש אפשרות לחסום מפרסמים אבל האופציה מוגבלת. לצורך העניין, במקרה המדובר עם דב קליין אתרים היו צריכים למפות את המתחרים של קליין ולחסום אותם לצמיתות מלהופיע אצלם במודעות גוגל או לחילופין להתעלם מהסיפור על קליין…
אוהד,
אני מכיר אותך ואת העיסוק שלך (ושמעתי עלייך רק דברים טובים), אבל כן: אתה תצטרך, תיאורטית, לחסום מפרסמים מלקנות מילות חיפוש שמכילות שם פרטי.
שוב, פסק הדין הוא אנומליה מבחינת אחריות ספקי שירות (או במקרה שלך, האחריות של האתרים שמציגים את אדסנס) והתוצאה שלו לא נכונה לדעתי וגם לא מנומקת. אני בספק אם במקרה נוסף יפסק בדיוק אותו דבר (אלא אם זה יבוא תחת אותה שופטת) ואני מאוד מקווה שגוגל יערערו על התוצאה.
זה לא אומר שאתה לא צריך להזהר, זה אומר שאתה צריך לדאוג ולהסיר מפרסמים שמשתמשים בכלים לא אתיים (נניח, קונים שמות פרטיים של אנשים). אבל זו לא עצה טובה מסיבות אחרות (זה מטיל עלייך אחריות על פרסומים אחרים).
שוב, אני חושב שגוגל חייבת לערער כאן, אבל הסכום נמוך מדי מכדי להצדיק את זה.
תודה על הפרגון, יהונתן, ושוב תודה על התשובה המפורטת. אני רואה שאני צריך עוד לחשוב על העניין.
פרשנות מצויינת, נהניתי לקרוא.
העלינו את הנושא לפני כמה ימים בקבוצת מקצועני פרסום בגוגל, וממשיכים לדבר עליו בעקבות הפרשנות שלך יהונתן:
http://www.facebook.com/groups/243605065663967/?notif_t=group_activity
מאמר מעניין במיוחד.
מדוע אין התייחסות לפסיקות קודמות בחו"ל באותו הענין?
תודה.