0.
הסכמה היא הבסיס לכל המשפט: בין אם מדובר על ההסכמה הקולקטיבית של בני האדם על מנת להתאגד יחדיו למדינה, ובעקבות אותה הסכמה מוותרים הם על חלק מזכויותיהם (האמנה החברתית), ההסכמה שניתנת לרופא כאשר זה מבצע בך טיפול רפואי (ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים כרמל), ההסכמה שנותן אדם להצעתו של אחר כבסיס לדיני החוזים (סעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי)), והסכמתו של אדם לויתור על פרטיותו (מיכאל בירנהק, שליטה והסכמה: על הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות). אבל להסכמה יש מימד אחר: אנו נוטים להניח לא אחת שאם אדם מסוים הסכים לפעולה מסוימת, הרי שהפעילות הוכשרה כחוקית. ה"אני מסכים" עליו אנו לוחצים עשרות פעמים ביום בפעולות סטנדרטיות עשוי להיות אחד הדברים המשמעותיים שאנו אומרים*.
—
* אחד המרצים שלי למשפטים אמר בזמנו על אחד משופטי העליון בדימוס, ואני לא אזכיר שמות, שההחלטות החשובות ביותר שלו היו לומר "אני מסכים".

1.
פסק דין שניתן היום בפני בית המשפט העליון (רעפ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל) מסדיר מחדש את המשמעות של הסכמה, לאו דווקא מהכיוון של פרטיות. בן חיים הלך ברחוב נווה שאנן בתל-אביב וכמו רבים אחרים נתקל בשוטרים; השוטרים, שעמדו על עברו הפלילי של בן-חיים, ביקשו את הסכמתו האדיבה של בן-חיים לחיפוש וזה נתן אותה. בעקבות החיפוש בהסכמה נמצא סכין בכליו של בן-חיים וזה הואשם בהחזקתו. בקצרה, ומבלי לדון בהחלטות שהיו עד לגלגול העניין לפתחי בית המשפט העליון, בית המשפט העליון קבע כי לבן-חיים היתה זכות לסרב לחיפוש, ואי ההודעה של השוטר על זכותו של בן-חיים לסרב מהווה פגיעה בזכויותיו החוקתיות ולכן דין הראיה שנתפסה (הסכין) להפסל. בעקבות כך זיכה בית המשפט העליון את בן-חיים (בית המשפט דן בשני מקרים נוספים, אולם הם אינם דרושים לצורך הטיעון כאן, בעקבות הדמיון הרב) (השוו, אגב, את הנחיות רשם מאגרי המידע בנושא מכוני מיון לעבודה שניתנו השבוע).

2.
פסק דינה של הנשיאה דורית ביניש הוא מאלף מבחינת ההסכמה ומראה לא רק כי זו, לקראת פרישתה, מייצרת מורשת שיפוטית עם שיח זכויות, אלא גם יוצרת סוף סוף פסקי דין מנחים מבית המשפט העליון על הבסיס העיוני לזכות לפרטיות בישראל (יחד עם עפ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל, בגצ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה, רעא 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי ועוד מספר החלטות קטנות). אלא, שהחשיבות של הזכות לפרטיות מול חיפוש משטרתי דן סוף סוף ביסוד ההסכמה ומסביר שוב את יחסי הכוחות העדינים שקיימים בין שוטר שמציע לאדם ברחוב לעבור חיפוש (בהסכמה) לבין האדם, שרואה מולו איש בעל שררה. כך אומרת ביניש:

יתן להניח כי פעמים רבות, ובמיוחד אצל אזרחים נורמטיביים ושומרי חוק, עצם המפגש עם שוטר המבקש לערוך חיפוש בכליו, על גופו או בביתו של אדם גורם לתחושות של מתח נפשי וחשש, שעלולות גם הן להביא לכך שהאדם יחשוש מלעמוד על זכויותיו; וזאת, אף אם אלה ידועות לו. אכן, ניתן לומר שככלל בנסיבות בהן אדם נפגש עם שוטר המבקש לערוך חיפוש על גופו, בכליו או בביתו רצונו העיקרי של האדם מושא החיפוש הוא להביא לסיום המפגש מהר ככל הניתן. בנסיבות אלה אותו אדם עשוי לסבור כי סירוב להסכים לביצוע החיפוש עלול להביא לעיכובו או למעצרו ולמצער לעורר חשד נגדו. הסכמה שניתנת בנסיבות אלה, שמשמעותה היא ויתור על הזכות החוקתית לפרטיות כלפי השוטר המבקש לערוך את החיפוש, איננה הסכמה מדעת; שכן היא אינה מבטאת בחירה אמיתית ואוטונומית של האזרח לוותר על זכויותיו.

3.
אלא, שהגישה של ביניש אינה הגישה המרהיבה בפסק הדין, אלא דווקא של השופט יורם דנציגר, זה מציג את הגישה שלשיטתי היא הגישה המעניינת יותר: לשיטתו, בהעדר הסמכה בחוק לחיפוש בהסכמה, אין כל סמכות לחיפוש מסוג זה, אלא ישנה דרישה קשיחה לקיומו של חשד סביר על ידי השוטר, ובין אם ישנה הסכמה ובין אם לאו, ללא חשד החיפוש הופך לבלתי חוקי. גישה זו, שנתלית בפורמאליזם. לשיטתו: "אין חולק כי אין כל הסמכה סטטוטורית המאפשרת לשוטר לקבל הסכמתו של אדם לבצע בו חיפוש כל אימת שלא מתקיימות הנסיבות הקבועות בדין לעריכת חיפוש" … "גם אם אדם מוותר על פרטיותו הרי שהוויתור כשלעצמו אינו מקים מקור הסמכה סטטוטורי כמתחייב מעקרון חוקיות המנהל. שונה היה מצב הדברים אילו המחוקק היה מעגן בחוק את סמכותו של שוטר לבקש הסכמתו של אדם לביצוע חיפוש מקום בו לא מתקיימות הנסיבות הקבועות בדין המאפשרות עריכת חיפוש. דומני כי לא בכדי סמכות כאמור לא עוגנה בחוק עד עצם היום הזה, לאור ערכי היסוד של משפטנו החוקתי".

4.
באמרו כך, סלל השופט דנציגר את מקומו לכס נשיאות בית המשפט העליון; החלטות כה אמיצות אינן עניין שבשגרה במצב החוקתי הישראלי. הגישה לפיה הסכמה אינה יכולה להכשיר פעילויות שאינן חוקיות, אף אם בסופו של דבר פעלו לטובת הציבור, היא החלטה מבוכת. היא החלטה שמאפשרת לנו להבין שהמשמעות העודפת שניתנה עד כה להסכמה אינה חזות הכל: הסכמה היא רק אחד מהשלבים, אבל בהעדר הסמכה חוקית אי אפשר להסכים לפעילות לא חוקית.