הדיון על תזכיר חוק יסוד: החקיקה הוא הרבה יותר מהדיון הפוליטי בנוגע לממשלתו של נתניהו; לכן, לפני הכניסה לשאלה המשפטית המעניינת מאוד בדיון בתזכיר, צריך לדון גם בתזמון של התזכיר. כזכור: אחת הסיבות בגללה מעריכים רבים כי ממשלתו של בנימין נתניהו לא תשרוד הרבה מעבר לקיץ היא לאו דווקא המחאה, אלא שתי החלטות של בית המשפט העליון: ביטולו של חוק טל (בגצ 6298/07 יהודה רסלר נ' כנסת ישראל) והדרישה לפנות את מאחז מגרון (בגצ 8887/06 יוסף מוסא עבד א-ראזק אל-נאבות נ' שר הבטחון). נגד שתי החלטות אלה של בית המשפט יצאו מימין, כרגיל, והאשימו. בלי ביטול שתי החלטות אלה לנתניהו אין כנראה יכולת להמשיך למשול.
לכן, נתניהו היה צריך, ומהר, להרים הסדר שיאפשר לו להמשיך למשול. ההסדר, בקצרה, אומר כי אם בית המשפט העליון יבטל חוק של הכנסת, הרי שהכנסת תהיה מוסמכת להשיב את החוק על כנו, לתקופות של חמש שנים בכל פעם, ברוב של 65 חברי כנסת. לכן, תזכיר החוק אמור היה להביא ללגיטימציה ושיח טוב, כפי שמסביר פרופ' אייל גרוס ב'הארץ': המנגנון הוא דו-צדדי, לבית המשפט העליון תנתן הסמכות לבטל חוקים, אך במקביל תיוצר לגיטימציה על ידי כך שהכנסת תוכל גם להכיר בסמכות זו וגם לאפשר, במקרה ספציפי, את המשך החוק ותביא לכך שהבוחרים יחליטו האם לבחור שוב לפחות 65 חברי כנסת שיתמכו בחוק הלא-חוקתי או לאו.
אלא, שהבעיה האמיתית עם התזכיר היא הטקסט היבש שלו (וכאן, אגב, אדם שנער בטרקלין לא עלה על הנקודה הנכונה); סעיף 24 לתזכיר נועד להסדיר את סמכותו של בית המשפט העליון לפסילת חוקים; בקצרה, תחילתו היא "רשות שיפוטית לא תקבע כי חוק אינו תקף, זולת בית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים לפחות" וסופו, אחרי לא מעט דיונים פרוצדוראלים שאינם במקומם כאן הוא "הוראות סעיף זה יחולו גם לענין שאלת תוקפו של חוק-יסוד בשל פגם שנפל בהליך חקיקתו". כלומר, תזכיר החוק יאפשר לבית המשפט העליון אכן לבטל חוק בשל היותו סותר את חוקי היסוד, אך לא יאפשר ביטול חוק יסוד בהיותו סותר את עקרונות השיטה או את זכויות האדם והאזרח; חוק יסוד יבוטל או יפסל רק אם נפל פגם טכני בחקיקתו. זה הלאו שמעיד על ההן.
הסנדול הזה הוא סנדול טכנוקרטי וסמנטי. יכול להיות שמשרד המשפטים כל כך מיהר להוציא את החוק ולכן לא דן בשאלה האם בית המשפט העליון מוסמך לבטל חקיקת משנה (נניח, תקנות, כמו בגצ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים) ויותר הגיוני שאותו משרד משפטים רוצה לעשות כלדקמן: קודם כל לקבע את השיטה, ורק לאחר מכן לומר: לא ניתן לבטל חוקי יסוד שאינם חוקתיים, ולכן את שינוי השיטה ללא-דמוקרטית, למגבילת חירות ביטוי, התאגדות, עיסוק, חופש דת וכדומה, נעשה באמצעות חוקי יסוד. את חוקי היסוד לא יוכל בית המשפט העליון לבטל.
כמובן שיכול להיות שזו קונספירציה או טעות סופר; יכול גם להיות שזו אי-הבנה שלי של תזכיר החוק. אלא, שנראה זה יותר כמו יד מכוונת, כמו נסיון לשנות את השיטה באצטלה ממלכתית של הסכמה רחבה; שכן, כל אחד יסכים שראוי כי בית המשפט יפסול חוקים ויאפשר לכנסת לתקן את הפגם באמצעות קונצנזוס רחב. הבעיה היא, שבמקרה כזה בית המשפט העליון יוכל להמשיך לייצר אבנים כל כך כבדות שהוא לא יכול להרים, ויפסול את חוק היסוד שגורע את סמכותו לפסול חוקי יסוד.
תקן אותי אם אני טועה, אבל אני הבנתי את זה דווקא בצורה חיובית: בית המשפט יוכל לבטל חוק יסוד *אפילו* אם החוק תקין חוקתית אבל "רק" נפל פגם בהליך חקיקתו
שלום יהונתן,
תודה על האזכור. דווקא החלק שהצבעת עליו (ס' 24) אינו מעורר קושי מיוחד. אין לי בעיה חוקתית עם כך שבית המשפט לא יוכל לפסול חוקי יסוד כי הם "נוגדים את עקרונות השיטה". יש לציין כי עד היום בג"ץ לא פסל אף חוק-יסוד מסיבה כזאת, וכי במרבית המשטרים החוקתים (למעט הודו ואולי עוד כמה מקומות שאינני יודע), לא ניתן לפסול תיקון לחוקה מהטעם שהוא סותר ערכים חוקתיים אחרים. הדוקטרינה של unconstitutional amendments, לא נקלטה במשפט הישראלי עד כה, וסעיף 24 משאיר את הדברים כמו שהם, וכאמור, אינני סבור שעניין זה מעורר קושי.
אדם,
בוא נקח את המצב המאוד מאוד תיאורטי שבו השמאל מנצח בבחירות ברוב מוחץ. למפלגת העבודה ומרצ יש יחדיו 90 מנדטים.
בלהט האירועים, מפלגת העבודה מחליטה להעביר את חוק יסוד: חופש הדת, ולקבוע כי יאסרו לימודי דת, תנ"ך וכדומה בבית הספר. מספר ארגונים דתיים עותרים לבג"צ, וזה אומר כי כיוון שמדובר בחוק יסוד, הוא לא יכול לפסול אותו.
הדבר לא ממש הגיוני. תחשוב על מצב בו יעבירו דברים שאינם חוקתיים בחוק יסוד; זה יכול להרוס את השיטה.
אני חושב שזו תרומה חשובה לדיון והצטערתי שברשימתי לא דיברתי על האפשרות לפסילה (של חוק או אולי גם חוק יסוד) בשל ״עקרונות היסוד״. אמנם הדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי טרם נקלטה אך פסק דין בראון מעיד על נטייה לקלוט אותה. אותי עניין דווקא האם אפשר יהיה לפסול לאורה את סעיף ההתגברות בהצעה זו! אגב לפי בראון היא חלה (אם היא חלה) לא רק על הדמוקרטיה אלא גם על יהדות המדינה – קביעה בעייתית מאוד.
אייל,
זו בדיוק השאלה של אבן שהוא לא יכול להרים: האם בג"צ יוכל לפסול את החוק שאוסר עליו לפסול חוקים? (או את חוק היסוד שאוסר עליו לפסול חוקי יסוד).
אני מאמין שבחלק ניכר מהמקרים דווקא פסילת החוקים באה בעקבות עקרונות יסוד של השיטה, שחוקי היסוד רק היוו קודיפיקציה של עקרונות משפטיים.
במצב כזה, אם נקח נניח את בשפ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל, למרות שבית המשפט מייחס שם את הזכות לכבוד וחירות כאבות ההליך ההוגן (due process), אני לא בטוח שזה המצב. כלומר, גם ללא חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היה מקום לפסול הוראות חוק שמונעות את ההוועצות עם עורך דין, בגלל העקרונות הדמוקרטיים. אותם עקרונות לא חייבים לקבל אותיות מפורשות בחוק, אלא יכולות להתפרש בצורה אחרת, כמו חופש הביטוי (שלא מאוגד בחוק יסוד, כמובן) או דרך אמנות בינלאומיות שישראל חברה בהן.
יהונתן, לא שוכנעתי. אני חושב שבסופו של דבר חוקה היא מכשיר דמוקרטי פופולרי, גם אם מטרתה היא להגן על זכויות המיעוט. ברור שתיקונים חוקתיים יכולים להיות לא טובים מבחינה תוכנית, אבל אני לא חושב שחוקה היא טקסט קדוש שלא ניתן לשנותו. אתה כותב "תחשוב על מצב בו יעבירו דברים שאינם חוקתיים בחוק יסוד; זה יכול להרוס את השיטה". אבל מה פירוש דברים לא חוקתיים בחוק יסוד? אם מעבירים משהו בחוק יסוד, לפי הכללים של העברת חוקי-יסוד, אז אותו דבר הופך לחוקתי מניה וביה. תחשוב למשל על העבדות בארה"ב. העבדות הייתה קיימת עם כתיבתה של החוקה. החוקה כוללת התייחסויות מרומזות לעבדות (כלל ההצבעה של 3/5, דיכוי מרד של עבדים, סחר בעבדים עד 1808). ואז באו התיקונים ה-13, 14, 15 לחוקה. האם באמת ניתן לטעון שבגלל שהתיקונים האלה אסרו על עבדות וקבעו את עקרון השוויון הם לא חוקתיים כי הם נוגדים את החוקה "המקורית"? הרי החוקה המקורית עברה, בין היתר, רק משום שמדינות הצפון התפשרו עם מדינות הדרום כי העבדות לא תבוטל. התיקונים אחרי מלחמת האזרחים, לפי הטיעון שלך, צריכים להיות פסולים כי הם שומטים את הקרקע תחת ההסכמה המקורית של מדינות מסוימות לחוקה.
אני מסכים איתך שייתכן ויהיו מצבים בהם תיקון חוקתי יהיה גרוע מבחינת מדיניות. אבל יש הבדל בין חוק רע (או חוק יסוד רע) לבין תיקון חוקתי לא חוקתי.
אעיר גם כי ככל שהתזכיר יעבור, אני לא חושב שזה חוסם את דרכו של בית המשפט לפסול תיקון לחוקה בשל היותו נוגד חוק יסוד, ואני בטוח כי תימצאנה דרך פרשנית לעשות זאת, למשל על-ידי פסק-דין בראון שאייל מפנה אליו. ובהקשר זה אני גם מצטרף להערה שלו על הבעייתיות שבפסילת חוק-יסוד בשל היותו נוגד את יהדות המדינה.
אבל אדם הסכמה איתי על השלכות פסק דין בראון משמעותה שאתה מסכים עם יונתן לגבי תיקון חוקתי לא חוקתי… אשר לעבדות אני חושב שאם כבר הסעיפים שהתירו אותה היו הלא חוקתיים… אם מודדים ״תיקון״ – או סעיף? – חוקתי לא חוקתי במשקפי עקרונות היסוד של הדמוקרטיה… אכן המקרה האמריקאי בו החוקה המקורית
היתה לא דמוקרטית מעיד שאולי לא די לדבר על תיקון לא חוקתי אלא על חוקה לא ״חוקתית״?!
היי אייל, הסכמתי איתך לגבי השלכות פסק דין בראון בקשר לנקודה השנייה שלי. מה שהתכוונתי לומר ליהונתן זה שיש בעיות עקרוניות עם הדוקטרינה של תיקון חוקתי לא חוקתי (זאת הטענה הראשונה). הטענה השנייה שלי הייתה שאם אנחנו כן מעוניינים להכיר בדוקטרינה כזאת, אני לא חושב שסעיף 24 חוסם את האופציה לחלוטין, שכן ניתן יהיה להסתמך על פסק-דין בראון, כפי שציינת.
אשר לעבדות, אני לא יודע אם הסעיפים שהתירו אותה לא היו חוקתיים. הם היו סעיפים נוראיים, אבל הם נבעו מההסכמה של המדינות ומהאישור של העם (גברים לבנים בעלי נכסים). וויליאם ללויד גריסון אמר שהחוקה האמריקנית היא ברית עם השטן, אבל הוא עדיין חשב שהיא חוקה.
נראה לי ששורש המחלוקת הוא שיהונתן בוחן את השאלה במשקפיים "מהותיות" ואולי אני נוטה יותר לצד הפרוצדורלי. אגב, דווקא הדוגמא שיהונתן נתן לגבי חוק-יסוד: חופש הדת לא נראה לי בעייתית במיוחד. במדינות שבהן יש הפרדת דת ומדינה בתי ספר ציבוריים לא יכולים להעביר שיעורים בנושאי דת, אלא בהתקיים תנאים מסויימים מאוד, אבל זה כבר דיון אחר…
שתי הערות – ראשית, הוראות החוק הנדונות אינן רלבנטיות לפסק הדין בעניין מגרון. שם דובר בהחלטה מינהלית (או שמא נאמר בהתמהמהות מינהלית) וממילא, חוק היסוד אינו מוסיף ואינו גורע להסדר הנורמטיבי הקיים. שנית, לגבי ביטול חוקי-יסוד, בדומה לאדם, נדמה לי כי זו חלופה קיצונית, שספק האם יש לה מקום. גם אם מתגברים על הקושי האנטי-רובני, ככל שהמדובר בפסילת חקיקה ראשית, קשה להתמודד עם התגלמותו של קושי זה במישור המטה-חוקתי.