0.
ההחלטה של בית המשפט העליון בעניין חוק נתוני תקשורת (חוק האח הגדול), בה הוא דוחה את העתירה שהוגשה נגד החוק היא אמנם לא הצלחה גדולה לחובבי חופש הביטוי והפרטיות, אבל היא גם לא הפסד (בגצ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח נ' משטרת ישראל). הסיבה לכך היא פשוטה: בית המשפט אמנם קבע כי אין לפסול את החסיונות המקצועיים משתרעים בעיקרם על תוכן השיחות המתקיימות בין בעל המקצוע לבעל החיסיון אך לא על עצם קיומו של קשר עם בעל המקצוע".

2.
עכשיו, אני לא רוצה להכנס לניתוח של השופט מלצר, שהוא מדויק ונכון, אלא להציג זווית אחרת לשאלה ולהסביר מדוע הנשיאה טועה לדעתי, ומכאן מדוע היה להסתכל על כל החוק במסננת חוקתית דקה יותר. בעוד שהדיון בבית המשפט העליון התמקד בנתוני התקשורת הטלפוניים, הרי שחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת) חל גם על השימוש האינטרנטי שלנו; לעניינו, 'נתוני תעבורה' מוגדרים בחוק (בין היתר) כ"נתונים מזהים של המנוי שהוא מקור מסר הבזק או יעדו" וכן "משך מסר הבזק, נפחו או היקפו". כלומר, נתוני תקשורת כוללים גם את היסטוריית הגלישה שלכם (אך לא את תכנה).

3.
עכשיו, דמיינו את המצב הבא: בית המשפט מאשר קבלת נתוני תקשורת של עורך דין מסוים, הכוללים את היסטוריית הגלישה שלו. במצב כזה, לא מדובר רק על "קיומו של קשר עם בעל המקצוע" אלא ממש על הנושאים המשפטיים אותם חיפש עורך דין במאגרים משפטיים. אם זכורה לנו הפרשה מ2006 בה דלפו שאילתות החיפוש בAOL של משתמשים רבים ניתן היה להסיק מתוך החיפושים מי אותם אנשים ומה הם רוצים. עכשיו, ההנחה הזו לא כל כך רחוקה.

4.
עכשיו, יכול להיות שהתרחיש הבא מצטייר כלא ריאלי, אלא שאני לא יכול להפריך אותו. הסיבה לכך? סעיף 5 לחוק קובע כי ספק השירות (או ספק האינטרנט) לא יודיע לאדם שהתבקש צו עליו כל מידע על הצו, והדיון נערך בלי הצד השני. הדוגמא המובהקת לכך היא צמד המילים "הוגשו ואושרו" אשר מלווה כל אזכור הנוגע לנתונים מספריים על בקשות נתוני תקשורת; כלומר, בית המשפט לא מצא ואף לא בקשה אחת אשר נדחתה, או שלא ידע על כך. כאן בדיוק הבעיה: אור השמש לא מגיע לבקשות נתוני התקשורת, וכל פסיקת בית המשפט הסתמכה על חזקת התקינות (ההנחה כי רשויות ממשלתיות לא יחרגו מהסמכויות שהוקנו להן בחוק) וזאת למרות עדויות ברורות לחריגה מאותה חזקה וידע על שימושים אשר לצורך עבירות אשר הן פוליטיות בצורה מובהקת, כמו הפרות סדר.

5.
זו בדיוק הבעיה עם הפסיקה. היא יוצאת מנקודת הנחה שישנה טכנולוגיה מסוימת שהיא תקינה. אלא, שחוסר ההבנה הטכנולוגי של בית המשפט, שלא מבין מהם נתוני תקשורת, ולא מבין כיצד הם יכולים לפגוע בפרטיות לעיתים באותה הצורה בדיוק כמו האזנת סתר, הביא לתוצאה שהביא. אבל, גם אז, עדיין החוק עומד בדיוק על גבול החוקתיות: כלומר, אם ישנו אותו ואף במעט, הוא עשוי להמצא בלתי חוקתי בעליל. ואז? מה יקרה ביום בו לא נוכל לדעת כיצד משתנה החוקתיות כיוון שהיא משתנה בסתר?