בשעה טובה פרסם משרד המשפטים את "חוק הפייסבוק", תזכיר חוק שנועד להציג את האמת בפרצוף ולהביא לידיעת הציבור את דרך הפעולה החדשה של גורמי אכיפת החוק בישראל: אנו לא נפעל כנגד מי שעובר על החוק, לא נעמיד אותו לדין, אלא רק נמחק את התוכן שהוא פרסם. קריאה של "תזכיר חוק הסרת תוכן המהווה עבירה מרשת האינטרנט, התשע"ו-2016" (קובץ DOC) מראה לנו זאת בבירור.

בקצרה, לפני שנכנס לעומק הדיון, בית משפט לעניינים מנהליים יוכל ליתן צו שיורה לאתר אינטרנט או מנוע חיפוש להוריד תוכן שפרסומו היא עבירה פלילית, ואם בהמשך הפרסום יש כדי לסכן את בטחונו של אדם, הציבור או המדינה.

החוק קצר, אבל מהרגע הראשון הוא מראה שהמחשבה שליוותה את תהליך החקיקה היתה שגויה. קודם כל, הבחירה בבית משפט לעיניינים מנהליים כבית המשפט שידון בכך. להזכירכם, בית משפט לעניינים מנהליים הוא בית משפט שאמור להיות תחליפי לבג"ץ, זהו בית משפט שנועד לדון בסכסוכים בין האזרח לבין המדינה כאשר המדינה עשתה עוולה. כאשר מדובר במצב בו המדינה מבקשת להסיר תוכן, צריך להשתמש באותו בית המשפט שהיא מבקשת בו צו הריסה לבית שנבנה שלא כדין או צו תפיסת נכסים לרכוש פלילי ששימש כדבר עבירה. לדוגמא, חוק חילוט רווחים מפרסומים שענינם עבירות, התשס"ה-2005 הוא חוק שמאפשר ליועץ המשפטי לממשלה לפנות לבית משפט מחוזי (רגיל) ולהורות כי כסף שהתקבל מרווחי עבירה יועבר לקורבן או למדינה.

הבחירה בבית משפט לעניינים מנהליים ולא בבית משפט מחוזי "רגיל" היא הטעות הראשונה, שמלווה את הצעת החוק לאורך כל הדרך.

לשיטתי, הכלל היה צריך להיות כזה: אם המדינה מבקשת להסיר תוכן, היא חייבת גם להצהיר כי תגיש כתב אישום נגד המפרסם תוך 24 שעות, שאם לא כן תפצה אותו. הסיבה לכך? מדינה שמבקשת צווי הסרה חייבת להראות שהיא גם פועלת במישור ההענשתי נגד המפרסמים.

ונמשיך, סעיף 2 מאפשר לבית המשפט ליתן צו להסרת תוכן, כאשר הצו צריך להנתן לבקשת תובע מהפרקליטות או משטרתי (לפי סעיף 12 לחוק סדר הדין הפלילי) כלומר, כל אחד מהשוטרים שמקבלים כיום צווים ללא ביקורת, יוכלו גם הם לבקש את הסרת התוכן (לדוגמא, את הסרטון "רכז מידע" של ברק כהן).

https://www.youtube.com/watch?v=M0N5kLv8dyk

מכאן, נמשיך לשאלה על מי הצו חל. לראשונה, המחוקק הישראלי מבקש לקחת סמכות על אתרים בלי אבחנה: "אתר אינטרנט שיש לציבור או לחלק ממנו אפשרות כניסה או גישה אליו בתשלום או בלא תשלום, לרבות תוך שימוש בקוד או בסיסמה, בין שהאתר מאוחסן בשרת בישראל ובין שהוא מאוחסן מחוץ לישראל" ו"מי שמספק באמצעות האינטרנט שירות שמהותו מתן אפשרות לאתר מידע ברשת האינטרנט באופן אלקטרוני". כלומר, אם עד עכשיו ההנחה היתה שאתרי אינטרנט שסגורים לישראלים וחסומים להם לא יהיו כפופים לחוק הישראלי, פתאום מגיע המחוקק ואומר "חברים, נגמרה החגיגה. גם אם זה אתר שהדרך להגיע אליו היא רק לססמא, וגם אם הוא לא מאוחסן בישראל, וגם אם לישראלים בכלל אין גישה, תגיעו לבית משפט כאן".

העניין סותר אפילו את הפסיקה הקצת קיצונית שנתקבלה בעניין בש 90861/07 מיכאל גארי קרלטון נ' היחידה הארצית לחקירות הונאה, שם ביקשה המשטרה לעכב עובד באתר הימורים וזכתה.

סעיף 3 לחוק מאפשר לבית המשפט גם לתת את הצו בלי לשמוע את הצד השני, אם "קיימת מניעה לזמנם". כלומר, לצורך העניין, בית המשפט יכול להשתכנע שיש מניעה להזמין אדם הנמצא בחו"ל שכן הוא מסרב לטול על עצמו את עול דיני ישראל (ובצדק) ועל כן יש לנהל את הדיון בלעדיו ולפגוע בזכויותיו (לחופש ביטוי או לקניין).

אבל גולת הכותרת היא סעיף 3(ד) לתזכיר (וההמשך בסעיף 5) שמאפשרים לבית המשפט לא להדרש לדיני הראיות ולקבל ראיות שאינן קבילות במשפט, או לקבל ראיות חסויות. בפועל, הדבר אומר שלצורך הסרת תוכן, בית המשפט יוכל לקבל ראיות שהושגו תוך פריצה למחשב של אדם, תוך חיפוש שלא כדין, תוך האזנת סתר, ועדיין לתת צו על סמך הראיות האלו. האם זו אבן הבוחן שאנו רוצים לשים כאשר אנו מסירים תכנים מהרשת? לא. תכנים שקובעים שתוכן מסוים לא חוקי, או שהפרסום שלו עשוי לפגוע באדם מסוים (ושוב: לא פוגע, אלא "כדי לסכן באופן ממשי") צריכים להיות כאלו על סמך ראיות שניתן להשתמש בהם במשפט.

כאן קמה הצביעות בהצעת החוק: זו הצעת חוק שנועדה לקדם את הצביעות המשטרית: במקום לפעול לעצירת המפרסם, למעצרו על הפרסום ולבקשה לצו מבית המשפט שיורה על הפסקת העבירה (להלן: דרך המלך) בוחר המחוקק שלנו את השיחדש, אנו נעלים מהעולם אתרים (או סטטוסים) כדי שכולנו נהיה בסדר גמור.

הדין הראוי, והתהליך, לשיטתי, צריך היה להיות כזה:

1. מוגש כתב אישום כנגד המפרסם העיקרי.
2. יחד עם כתב האישום מוגשת בקשה לצו מניעה כנגד המפרסם, כאשר האתר הוא משיב נוסף.
3. במצב כזה, בית המשפט שדן בכתב האישום ידון בפרסום, במיוחד לפי סמכותו ולאחר ששמע ראיות.

רק במצב כזה ניתן להבטיח צדק בהסרה, ורק במצב כזה ניתן להבטיח שאכן לא יעשה שימוש לרעה על ידי המדינה במנגנון. כרגע, בצורה שהמנגנון בנוי מראש ככזה שלא מתמרץ את  המשטרה לאכוף את החוק אלא הוא מתמרץ את כל מערכת אכיפת החוק להמנע מהגנה על האזרחים אלא רק להיות צנזור.