דמיינו את המצב הבא: יום אחד קיבלתם חבילה בדואר, בחבילה יש קופסא עם מספר יהלומים בשווי 1,475,000 דולר (371.26 קאראט, אם להתקטנן) ולקופסא מצורף פתק: "היהלומים האלו משועבדים לבנק, ואם אתם רוצים אותם אנא שלמו בבקשה לבנק". אתם לוקחים את היהלומים, זורקים את הפתק לפח, וממשיכים בחייכם. אלה יסודות התביעה שניהל הבנק הבינלאומי נגד חברת N. SHAH & CO BVBA (תא 30162-10-12 הבנק הבינלאומי נ' N. SHAH). עובדות המקרה כמובן מסובכות מעט יותר, החברה העבירה את היהלומים "בחזרה" למי ששלח לה את היהלומים (הלקוח של הבנק) וזה בהמשך פשט רגל.

בית המשפט, כמובן, דוחה את התביעה ומסביר שבמשפט הישראלי לא ניתן לכרות כך הסכמים, ומסביר שלא התקיימו ה"הצעה" וה"קיבול" הדרושים בדיני החוזים, שכן הגיעה אמנם מעטפה שבה יש חשבונית שכתובים בה כל מיני תנאים, אבל אי אפשר להתנות את התנאים האלו בצורה חד צדדית.

עכשיו, עם בעסקה כל כך משמעותית, של יהלומים בשווי מיליון וחצי דולר, בית המשפט לא מוכן לאכוף הסכם חד-צדדי שנשלח למישהו ביחד עם יהלומים, מדוע בית המשפט נוטה לאכוף הסכמים חד-צדדים כאשר זה נוגע לאתרי אינטרנט ולשירותים מקוונים. בעולמות אינטרנטיים, בתי המשפט פוסקים לא מעט כי קליק של "אני מסכים לתנאי השימוש" הוא אכיף (לא כאן, אבל תא 1963-05-11 אווא פיננסי בע"מ נ' מלכה). במקרים של תוכנה שנעטפה באריזה נצמדת היו בתי משפט שקבעו כי פתיחה של האריזה היתה "הסכמה" לתנאי החוזה (נניח, ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F. 3d 1447 – Court of Appeals, 7th Circuit 1996 ההיסטורי).

בכמה מקרים חריגים של Browsewrap פסקו בתי משפט (ושוב, זו אינה ההלכה המחייבת) כי עצם הגלישה לאתר מסוים יכולה להוות הסכמה לתנאי השימוש שלו. בעניין Century 21 v. Rogers, Docket S088463 פסק בית המשפט כי העובדה שהסכם היה נגיש וזמין לאדם, והופיע בצורה ברורה, עשויה להפוך אותו לאכיף אף אם אותו אדם לא הסכים בצורה אקטיבית לכך. בית המשפט אומר שההסכם יהיה אכיף אם היתה לאדם ההזדמנות להסכים להסכם, ההסכם היה זמין עבורו, והוא הסכים "בהתנהגותו" (פסקה 105-109).

בפועל, אנחנו מסכימים להסכמי Browewrap עשרות פעמים ביום. אנחנו גולשים לאתרי אינטרנט שמחילים (ולא מכילים) מדיניות פרטיות, שהיא הסכם מחייב לכל דבר, שמהווה הסכמה שלנו להשתמש במידע הפרטי שלנו. בנושא אחר, של WalkWap הגדירה הרשות למשפט וטכנולוגיה כיצד אנחנו "מסכימים" לצילום שלנו במרחב הפרטי והציבורי וקבעה כי לצד כל מצלמה יש לפרסם יידוע בדבר הצילום, את זהות המצלם, את הדרכים לעיין במידע ועוד מספר פרטים, ובכך קבעה "הסכמה" משתמעת שלנו להסכם כזה הגם שהצילום שלנו לא בטוח שמותר על פי דין.

במקרים אחרים, אנחנו "מסכימים" לתנאים מסוימים, ולא מלית ברירה, אלא בחוסר ידיעה. כאשר אנחנו קונים "רב קו אנונימי" אנחנו מסכימים למדיניות הפרטיות שלו גם בלי לדעת עליה, לדעת שהיא בכלל קיימת, ולדעת מה קורה שם. כלומר, היסוד של "הסכמה" משולל מכלל היסוד גם בעסקאות של 5.90 ש"ח. אז אם הסכמנו להסכם עבור 5.90 ש"ח, מדוע כל כך קשה לבית המשפט להסיק שהסכמנו להסכם של מיליון וחצי דולר?

התשובה ברורה: בהסכמים אינטרנטיים ובהסכמים שנוצרים כתוצאה מפעולה במרחבים ציבוריים אנו מניחים הסכמה מחוסר ברירה, הסכמה מנורמה חברתית. במקרה של חבילת היהלומים לא הוכחה קונבנציה חברתית שבה אדם שמקבל חבילת יהלומים יקרה מחויב על פי נורמה להסכים לפיסת הנייר שמצורפת אליה. עכשיו, האם הקונבנציה החברתית הזו נכונה? אני לא כל כך בטוח.