הפוסט הזה הוא תוצר של שיחה ארוכה שהיתה לי עם לקוח, על השאלה מדוע בכלל עובדים חותמים על הסכמי אי-תחרות. לאחר מכן, שאלנו האם האינטרס שלו, כמעביד נאור, משתלב יפה עם הרצון שלו שהשוק של עובדי היי-טק יהיה פתוח יותר, שניתן יהיה לגייס עובדים בלי פחד וגם מצד שני שיהיו עדיין כלים כדי להבטיח שמידע סודי (באמת) לא דולף החוצה מהארגון. אז בואו נדבר לרגע על הסכמי האי-תחרות שאתם חתומים עליהם בתור עובדים שכירים. הסטנדרט היום הוא שלא משנה איפה תעבדו, לא משנה מה התעשיה תגיד לכם, אתם מתחייבים שלא להתחרות במישרין, בעקיפין, באמצעות קבלני משנה, באמצעות תפילה ובכל דרך אחרת במעביד שלכם לתקופה של 12 חודשים.
צילום אילוסטרציה, המציג לא חתום על סעיף אי תחרות.
שימו לב: הפוסט הזה לא מדבר על אי תחרות בהתקשרות בין שני עסקים, או אפילו בין עצמאיים, אלא מניח שבעולם העבודה יש אילוצים שלא מאפשרים את אותן הבחירות המושכלות שעצמאיים עושים.
התפישה בקרב עובדי היי-טק היא שהסכמים כאלה פשוט לא אכיפים (מתוך סקר זריז בין 71 עוקבי הטוויטר שלי). התפישה הזו לא נובעת מהחלטות שיפוטיות (שאסקור עוד מעט) אלא דווקא מהנורמה המאוד מיוחדת שנוצרה בישראל (בר-זיק, 2016), שבה מעבידים לא תובעים עובדים לשעבר כשהם עוברים למקומות עבודה חדשים כדי למנוע ממצב שלא יצליחו לגייס עובדים. במקרים המאוד ייחודיים שבהם כן תובעים או מאיימים, אז התביעה מסתיימת בדרך כלל בפשרה חלבית שכוללת רכיב של פיצוי נוסף לעובד על התחייבות לאי תחרות, או התחייבות שלו שלא לעבוד בתחום מסוים (קראו בן השורות בעניין עמ 12401-10-12 גולדפרב נ' פקיד שומה כפר סבא). אבל, מה לעשות, המשפט המקובל בישראל לא בהכרח עומד בנורמה הזו.
סקר זריז בין עובדי הייטק: קראתם את הסכם-אי התחרות שלכם. האם לדעתכם הוא אכיף?
— Jonathan Klinger (@jonklinger) September 26, 2016
בשורה של מקרים בתי המשפט פסקו כי אפשר לאכוף הסכמים כאלה (המוביל הוא עא 6601/96 AES נ' סער). העניין היה שתמיד בתי המשפט הוסיפו תנאים. לדוגמא, כאשר בתי המשפט פסקו בשנות ה90 של המאה הקודמת בעניין צ'קפוינט (עע 164-99 דן פרומר נ' רדגארד) שכדי להגביל תחרות יש צורך ביסוד נוסף ותמורה נוספת: יסוד נוסף הוא סוד מסחרי, הכשרה מיוחדת, תמורה מיוחדת, ותום לב, באו עורכי הדין בחברות הענק והחליטו פשוט להוסיף סעיף שאומר מעתה שהגמול במשכורת הופך להיות כזה ש10% ממנה היא פיצוי על ההתחייבות לאי-תחרות. עכשיו, אין עובד שיוותר היום על 10% מהמשכורת שלו כדי לקבל את היכולת להתחרות עם המעביד שלו בעוד 5-6 שנים. הוא בדרך כלל חושב על היום, על ההתנהלות היומית, על לחיות מהיד לפה.
אז גם במקרים האלו, של הפיצוי הספציפי, יכול להיות שהגבלת תחרות תהיה תחומה גיאוגרפית (השוו, תפ 28192-08-12 מדינת ישראל נ' אנגל ואח, שם הטענה נדונה בעניין של הגבלים), במתחרים ספציפיים או רק בשימוש במידע סודי, ועדיין זה לא עבד. מעבידים המשיכו להחתים עובדים על התחייבויות לאי-תחרות. וזה בסדר, כי העובדים חותמים ואומרים "זה לא אכיף בכל מקרה" (והם טועים). אז אולי צריך לשבת ולהבין מהי הבעיה.
מהו האינטרס שאנחנו מגנים עליו בהגבלת תחרות? אז אולי נתחיל בלהבין מהי אי-תחרות ומאיפה המושג הזה נולד. הגבלת תחרות היא מצב שבו אדם מסוים מתחייב שלא להתחרות במעסיק הנוכחי שלו לתקופה קצובה. יש לסעיף הזה שם, והוא "הסדר כובל" לפי חוק ההגבלים העסקיים: "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר". על פניו, אין הבדל בין מצב שבו עלית מספקת הנחות להשוקולד כנגד דחיקת מתחרים לבין מצב שבו עובד היי-טק מקבל על עצמו התחייבות שלא לעסוק בתחום שהמעביד הנוכחי שלו עוסק.
למה רק על פניו? כי השאלה הראשונה היא האם בהסכם כזה יש כדי להפחית את התחרות בענף. בפועל, אם עובד אחד שעבד עבור חברת היי-טק בתור מפתח יתחייב שלא לעבוד עבור המתחרות הישירות שלה, אזי אין בעיה. הבעיה מתחילה כאשר מדובר בשוק שלם ובסטנדרט שאותה חברה קובעת. הבעיה מתחילה במיוחד כאשר מדובר על חברה שמחזיקה חלק משמעותי מהשוק ואין כמעט גוף שאינו מתחרה בה. תחשבו לרגע על חברה כמו מטריקס (ומטריקס היא דוגמא, תחשבו טלדור, One1, נס). מטריקס היא ענק טכנולוגיה ישראלי. היא מספקת שירותי מחשוב מכל הסוגים ובכל צורה אפשרית: העסקת עובדים במיקור חוץ לשירותי ממשלה, כתיבת מערכות תוכנה מסובכות, שירותי ייעוץ ואפילו פיתוח Agile, מה שלא נשמע הגיוני לקבל מחברה בסדר גודל כזה (אנקדוטה).
@jonklinger @omervk נשמע משהו שאופייני לחברות פרוייקטים ישראליות.
— Ran Bar-Zik (@barzik) September 27, 2016
עכשיו, עובד שמגיע לעבוד בחברה כזו ומתחייב שלא להתחרות בה, בעצם מתחייב שלא לעבוד בתחום ההיי-טק בישראל. אפילו אם המחויבות שלו תהיה רק לא לעבוד עם לקוחות של מטריקס (או מתחרים של מטריקס: טלדור, One1, נס), עדיין הוא מתחייב לא לעבוד עם חלקים משמעותיים מהמגזר העסקי בישראל. מה זה אומר? זה אומר שיכול להיות שאם אתה סטארטאפ קטן שעושה עוד אפליקציית שיתוף תמונות אז סעיף האי-תחרות שלך הגיוני, אבל כשאתה גוף ענק שעושה פרויקטים למשרדי ממשלה ושאין אפשרות לא להתחרות בך, אז סעיף התחרות הוא בכלל הגבל עסקי.
כשדילגנו על המכשול של להבין מהי ההגבלה, נסתכל לרגע על מה התועלת שהיא מביאה לשוק.
אם נתסכל לרגע על האינטרס של המעביד, אז הוא ברור: המעביד לא רוצה שיתחרו בו. הוא רוצה פחות תחרות. זה האינטרס העיקרי והכי חשוב שלו. המעביד לא רוצה שמי שעובד אצלו ילך אחר כך ויקים עסק שמתחרה בו. אני אתן דוגמא קלאסית: אם אני עורך דין שמעסיק חמישה שכירים, ואחד מהם מטפל בלקוח X, ונותן לו שירות מסוים, אז אני יודע שבסוף העבודה אצלי אותו עורך דין יוכל ללכת ולהקים משרד שבו הוא נותן שירות מסוים בדיוק כמו שהוא נתן אצלי. הוא מקבל הכשרה. הכשרה כזו מייצרת שוק יותר גדול של עורכי דין, ובהמשך מורידה את המחיר. לכן, אני רוצה להחתים אותו על אי תחרות כדי שלא יתחרה בי ויוריד את המחיר שלי בשוק.
אבל זה לא הכל. אני גם רוצה שהוא לא ילך ללקוחות שהוא עמד איתם בקשר ויקח אותם אליו. זה אינטרס נפרד מהאינטרס הרוחבי של אי תחרות, והוא מכוסה על ידי סעיף "אי-שידול" (non-solicitation) שבעצם אומר שאסור לעובד לפנות לאנשים שהיו איתו בקשר ולשכנע אותם להפסיק לעבוד עם המעביד ולעבור לעבוד עם העובד.
מעבר לזה, יש את האינטרס של המעביד שמידע סודי לא יעבור הלאה. אבל גם את האינטרס הזה אפשר להשלים בדרכים אחרות. בדרך כלל עובדים חותמים על הסכמי סודיות ביחד עם הסכם אי התחרות, ובו הם מתחייבים שלא להשתמש במידע סודי של מקום העבודה לאחר מכן. יותר מכך, כאשר אתה מעסיק עובד, אתה דואג להחתים אותו על הסכם שבו הוא יתחייב שלא להשתמש במידע מהמעביד הקודם שלו, זה אינטרס שלך (כי אחר כך תחטוף צו מניעה שיבקש לעצור את כל השימוש בקוד שפותח אצלך, כמו במקרה של תא 5150-05-14 לייבדינס בע"מ נ' גורני).
ויש את אינטרס ההכשרה. מעביד משקיע מספר חודשים, אם לא שנים, כדי להכשיר את העובד, והוא לא רוצה שהעובד יעזוב. את העניין הזה אפשר להסדיר עם בונוס חתימה ובונוס אחרי תקופת עבודה מסוימת. לא צריך הסכמי אי תחרות.
אז מה אני רוצה בעצם?
מה שאני רוצה הוא לייצר סטנדרט התנהגות שאפשר לאכוף (חוזה, חוק) שיאפשר למעביד את ההגנה על הקניין הרוחני ואי שידול הלקוחות, תוך שהוא נמנע ממצב שפוגע בתחרות עצמה. איך עושים את זה? יש כמה דברים:
- אם אתה עובד, אל תחתום על הסכם זה (קל לומר קשה לעשות). למה לעזאזל שיקחו אותך לעבודה כשאתה העובד היחיד שלא מוכן לחתום על הסכם זה? בפועל, אני לא רואה כזה דבר קורה, אבל שווה לנסות. אם עורכי הדין של המעביד אומרים "זה בכל מקרה לא אכיף" אז תגיד להם "אם זה לא אכיף, תעיפו מהחוזה".
- אם חתמת, נסה לצמצם את ההסכם. האם תסכים לסעיף אי תחרות שאומר שככל שתביא הצעה מתחרה אז המעסיק ישלם לך על תקופת אי-התחרות? זו הצעה לגיטימית שראיתי מספר פעמים על השולחן אבל מעט מאוד מהמקרים שטיפלתי בהם אכן שילמו על תקופת אי התחרות.
- נסה לצמצם את אי התחרות שלך לרשימה של מתחרים ספציפיים. אם אתה מגיע לעבוד בטוויטר ובהסכם ההעסקה אוסרים עלייך לעבוד בכל מתחרה, נסה לצמצם את זה לעבודה בפייסבוק. ככה לא תמנע מעצמך את היכולת להקים עסק משלך, וגם לא לעבוד בחברות אחרות שעושות דברים שיכול להיות שמתחרים בטוויטר (כמו שיתוף סרטונים) אבל אינם עסקי הליבה שלה.
- תמיד תקרא את ההסכם. אל תענה כמו 24% מהעונים בסקר, שבכלל לא קראו את הסכם ההעסקה שלהם. אל תשכח שאם יש לך עורך דין שיכול לטפל לך בהסכם אז עדיף. כלל אצבע רלוונטי: אם אתה מוציא על עורך דין 1% מהשכר השנתי שלך, זה יכול להיות שווה את זה. כלומר, ב30,000 ש"ח לחודש שווה לך לשלם 3,600 ש"ח לעורך דין. ב8,000 ש"ח לחודש תלך לפורומים משפטיים ושאל שאלות וקושש תשובות.
יונתן –
כתבת פוסט מעניין הכולל זוית הסתכלות מעניינת על הסוגיה, אבל אני לא בטוח מבחינה משפטית מדובר על ניתוח מדויק לגמרי.
סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים חל במישרין על בני אדם העובדים כשכירים, שכן הם לא נכנסים להגדרה של "בני אדם /המנהלים עסקים/", ובוודאי שאין מדובר כאן על מגבלה אשר עלולה לפגוע בתחרות בין ה*עסקים* במובן אליה מתכוון חוק ההגבלים.
האינטרס המוגן בסעיף הספציפי הזה של חוק ההגבלים העסקיים הוא *צרכני*, והוא נועד להגן על התחרות במטרה למנוע פגיעה בצרכנים שנאלצים לשלם סכומים עודפים בגלל אותו הסדר כובל. אחת הסיבות שבגללן האיסור הקבוע על הסדרים כובלים (שהוא במהותו פלילי) מנוסח כפי שהוא מנוסח, היא משום שנדרשת לו תחולה פרסונאלית לאישיות ממשית (natural legal person) ולא רק לאישיות משפטית כמו תאגיד, כדי שניתן יהיה להרתיע מנהלים של תאגידים או גופים שונים מקבלת החלטות מסוג זה. הרחבת הסעיף הזה על עובדים שכירים (אני מתעלם כרגע מקבלנים ונותני שירותים) אינה ברוח החוק ואינה מתאימה לסיטואציה.
כמו כן, הניתוח שלך מתעלם מן העובדה כי בתי הדין לעבודה נוהגים להפריד בין הרכיבים של ההכשרה המקצועית של העובד הנוגעים להתמקצעותו בתחום עבודתו (למשל, עורך דין שעובד בעבורך כליטיגטור, צובר ניסיון *בליטיגציה*, ואי אפשר למנוע ממנו מכוח הסכם לעבוד ככזה במשרד עורכי דין אחר, בין היתר מכוח חוק יסוד: חופש העיסוק), לבין הרכיבים הייחודיים של ההכשרה שאתה מעניק לעובד מכוח עבודתו אצלך (אם אתה מפתח שפת תכנות ייעודית לתוכנה שלך, שאין לה כל שימוש מחוץ למוצרים שלך, אז המשאבים שאתה משקיע בללמד את העובד את השפה הם הכשרה ייעודית ויחודית).
במקרה הראשון – של ליטיגטור שעוזב כדי לעבוד בליטיגציה – הסכם אי תחרות יהיה כמעט לגמרי לא אכיף. ארחיק ואומר – אם אותו עובד גם לא מבצע פעולות אקטיביות של ניסיון לשדל את הלקוחות של המשרד שלך, /בזמן שהוא עובד שלך/, לעזוב ביחד איתו, ייתכן ובית הדין אף לא ייאכוף תניות סודיות הנוגעות לאי-שימוש ברשימת לקוחות או פגיעה בסודות מסחריים של המשרד, מכוח העובדה שמדובר על "פעולות הכנה" שהעובד עושה לקראת עזיבתו את מקום עבודתו.
במקרה השני – של מתכנת בשפה ייעודית שאין לה שום שימוש במקום אחר – הסכם אי התחרות יהיה אכיף אם אותו עובד יעזוב את מקום עבודתו במטרה ללמד שפה זו את אחת המתחרים שלך (בין אם קיים או חברה חדשה שהוא יקים) ולאפשר לו לפתח מוצר שיתחרה במישרין בשלך. ייתכנו גם כמובן מקרים אחרים בהם ההסכם יהיה אכיף, אבל אם אותו מתכנת יעזוב את החברה שלך לטובת חברה אחרת, בה מתכנתים בשפה גנרית וידועה, ויעבוד על מוצר אחר שימצא באותו ענף – מרבית הסיכויים שההסכם לא יהיה אכיף.
ובאשר להצעות שבסופו של הפוסט: אני עובד בתור in-house בחברת סטראט-אפ. אם עובד פוטנציאלי היה פונה אליי ומבקש ממני להסיר את סעיף אי-התחרות, או את סעיף הסודיות, או את סעיף אי-השידול או אי-הגילוי, הדבר היה מעלה בפניי מספיק דגלים אדומים כדי שאתריע על כך בפני המנהלים הפוטנציאליים שלו שמדובר על אדם שלא מוכן להתחייב על בלעדיות או נאמנות לחברה.
ההחלטה אם להמשיך ולקבל אותו בכל מקרה הינה החלטה עסקית, מן הסתם, אבל מהאספקט שלי, הוא היה מקבל input שלילי ביותר.
גם אם תניית אי-התחרות שלי אכיפה רק כלפי עובד אחד מתוך 1,000, ורק בנסיבות חריגות ביותר, אני לא יכול להרשות לעצמי או לחברה שאני חב לה חובת נאמנות לוותר עליה, כי אפילו שהסבירות של אכיפת ההסכם נמוכה, ההיקף הפוטנציאלי של הנזק הוא עצום, כך שבתחולת, קיומו של סעיף כזה בהסכמים מסוג זה הוא NET POSITIVE.
אצלי דאגתי שסעיף התחרות יכלול רק חברות שאשכרה עבדתי מולן (חברת פרוייקטים)