אם מקריאת הכרעת הדין של יורי לוריא (תפ 42667-02-15 מדינת ישראל נ' יורי לוריא) לא תהיה לכם בחילה, אז יש לכם לב קשה משלי. יורי לוריא הורשע באחזקת חומרי תועבה (קרי: צילומים וסרטי עירום של קטינים). הכרעת הדין עצמה לא חוסכת מתיאורים, כשמספרים מהם סוגי הקבצים שלוריא החזיק על המחשב שלו, שמות קבצים שכוללים תיאורים גרפיים, ותיאור של סוגי התמונות של בתו של הנאשם שהוחזקו על המחשב שלו. אך כל אלו, לצערנו, מפחידים פחות מהבעיה המהותית בהכרעת הדין, והיא הרשעת לוריא באחזקת חומרי תועבה וזאת מבלי שבית המשפט ראה כי קיימים חומרי תועבה על המחשב. הסיבה לכך? המחשב של לוריא היה מוצפן.

האינטרפול פנה למשטרת ישראל לקבל עזרה בטענה ששני גולשים מישראל משתפים קבצים המכילים סרט של גבר המקיים יחסי מין עם ילדה בת 10. בית המשפט בישראל נתן צו נתוני תקשורת לחשיפת זהותם של הגולשים, והסתבר כי אחת הכתובות שייכת לסניף של מנהל מקרקעי ישראל בנצרת, כך שאין מה לעשות עם אותה הכתובת (וזו לא פעם ראשונה, ראו עא 1806/09 רבקה פלח נ' קופת חולים כללית). מנגד, הגיעה גם כתובתו של לוריא. שבעה חודשים אחרי קבלת המידע מהאינטרפול, ניתן צו חיפוש לבצע חיפוש בביתו ומחשבו של לוריא; צו החיפוש בוצע בשעה בה לוריא לא היה בביתו אלא רק אשתו, ולא בנוכחות של עדים בניגוד להוראות החוק הרלוונטיות בנושא (ראו מדריך לחיפוש בחומר מחשב, בש 1153/02 מדינת ישראל נ' מיכאל אברג'יל).

החיפוש בוצע בהסכמת אשתו של לוריא, כאשר בית המשפט דן ב"הסכמה" הזו לאור רעפ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל, פסק הדין של בית המשפט העליון שקבע שגם הסכמה צריכה להיות מדעת.

החיפוש הצביע על מספר דברים בעייתיים: על המחשב היו מספר תוכנות שיתוף קבצים, "דפדפן" TOR, ותוכנת הצפנה בשם Kremlin Encrypt (לא מהתוכנות הידועות בתחום ההצפנה). על המחשב היו 206 גיגה בייט של קבצים מוצפנים אשר לא ניתן היה לצפות בהם אלא רק לראות את שמות הקבצים, וכן DVD בו נמצאים צילומי של בתו של הנאשם מגיל 7.

בית המשפט אישר את החיפוש וקבע כי חיפוש זה היה חוקי למרות שנערך ללא שני עדים, וזאת על יסוד הסכמתה של אשת הנאשם; זאת למרות שההלכה לגבי שני עדים נועדה כדי לשמר את טוהר הראיות ולמנוע מצב שבו יש השתלת ראיות על ידי גורם עוין (לא בהכרח המשטרה). בית המשפט חושב, לצערנו, ההפך, וקובע שעצם ההצפנה של הקבצים ואי היכולת לפתיחתם עד היום שמרה על טוהר החיפוש (להבדיל מהיכולת להשתיל אותם):

לאחר כל אלו, ניגש בית המשפט וקובע חזקה קשה. החזקה הקשה היא שעצם קיומם של קבצים בעלי שם מפליל, גם אם לא ניתן לצפות בתוכנם, יחד עם יתר הנסיבות, שכללו תוכנות הצפנה ומערכת TOR, מהווה ראיה מספקת להרשעה.

לדברי בית המשפט, "עצם הימצאות תוכנת התור במחשבו של הנאשם מחזקת את המסקנה כי הקבצים הנעולים במחשב הם פדופילים, שכן הם ניתנים להשגה רק ברשת האפילה, אשר הגישה אליה באמצעות מחשבו של הנאשם, הינה רק באמצעות תוכנת התור". המשפט הזה, לטעמי, מכיל שתי שגיאות. הראשונה היא שתור, כידוע, היא תוכנה בעלת שימושים רבים, ופותחה למטרות של הגנה על פעילי זכויות אדם ועובדי ממשל אמריקאים. השניה היא שבית המשפט פוסק כי 80% מהתוכן ברשת האפלה הוא פדופילי בציטוט של המסמך הזה של גארת' אוון וניק סאבג', אלא שגם במחקר שלהם יש כמה חורים. קודם כל, ההגדרה שלהם לא היתה לתוכן פדופילי, אלא לabuse: "sites where the title indicates some form ofsexual abuse (typically minors), likely to be illegal inmost Western jurisdictions". שנית, גם החוקרים מסבירים שחלק משמעותי מהתעבורה לאתרים האלו הוא בגלל רשויות אכיפת חוק.

אבל זו לא הבעיה היחידה. הקביעה כי עצם התקנת תוכנת אנונימיות היא חזקה לגלישה פדופילית היא בעייתית עוד יותר כאשר כל הראיות הנוספות הן רק שמות הקבצים. וכן, קשה מאוד להתעמת עם העובדות המהותיות, שהן שככל הנראה במקרה הזה בית המשפט צדק כשהרשיע, אבל הוא יצר תקדים מסוכן.

בית המשפט מצביע על כך שהוא לא הצליח לפתוח את הקבצים המוצפנים ומרשיע רק על סמך שמותיהם. זה לא עניין קל בעולם הזה, כאשר שמות קבצים הם בעייתיים במיוחד, אולי שווה למדינה להשקיע יותר.

הבעיה המהותית כאן היא שהמדינה עצמה התעכבה. הדיווח הגיע אליה ביוני 2013 על שיתוף שנעשה בדצמבר 2012, וצו החיפוש בוצע רק בינואר 2014. למעלה משנה שבה האדם שהמשטרה חושבת (וככל הנראה צודקת) שהוא מסוכן לציבור ממשיך לפגוע בקטינים. מדוע המשטרה התעכבה עם החיפוש, דבר שאגב היה מאפשר במקרים אחרים להעלים ראיות? האם אין בכך כדי לקבוע חזקה אחרת? כנראה שכן.

לטעמי בית המשפט טעה בהרשעה. הוא היה צריך להקשות עוד על התביעה רק כדי שבמקרים הבאים לא יווצר מצב שאדם חף מפשע יורשע רק על סמך החזקת תוכנת TOR או על סמך שמות קבצים. המקרה הזה קשה כי, אבל מקרים קשים הם לא המקום לתקדים.