0.
הרגולוטורים מתבלבלים בתפקיד שלהם, אם למצות את פסק הדין בבג"ץ 5185/13 עודד גז נ' בית הדין הרבני הגדול. הסיפור הוא קל: עודד גז אינו מעוניין לתת גט לאשתו, ועל כן אין היא יכולה להיות חופשיה במדינת ישראל. גז, דוקטור לביולוגיה, הכיר את אשתו במהלך הלימודים, הם התחתנו, ומתישהוא היא רצתה להשתחרר מהנישואין. אלא מה? בישראל אין אפשרות להשתחרר מנישואין בלא הסכמת הגבר, ועל כן זה יכול לסחוט אותה. גז נמלט מהארץ, ומסרב לתת את גטה של אשתו. האישה פונה לבית הדין שישחרר אותה, אלא שאותו בית דין כפוף לדין תורה, שאינו מאפשר זאת. מה יכולה חברה מודרנית, שבאמת ובתמים רוצה לעזור לאשה שנקלעה לצרה לעשות? ובכן, לקחת ולתת סמכות שלא קיימת בחוק, ולבייש את גז.

1.
בית הדין הרבני מחליט להטיל סנקציות על גז ומורה על ביצוע שיימינג. בעצם, הפסיקה של בית הדין הרבני היא "אנחנו לא יכולים לכפות על אדם לתת גט, אבל אנחנו כן יכולים לצאת בקריאה ציבורית לאנשים להפסיק להיות בקשר עם הבחור". הפעולה, Excommunicate, היא פעולה ימביינית מוכרת, בה קוראים לחרם על סרבן הגט בדיוק כמו שהמקובלים בכיתה קראו לחרם נגדכם בכיתה ב'. הסנקציות החברתיות עשויות, לשיטת בית הדין, להפעיל לחץ על סרבן הגט עד שהוא יתן את גטו.

2.
הרעיון מובהר יפה על ידי לורנס לסיג, הפרופסור למשפטים שכתב את הספר Code and other laws of Cyberspace. הגישה של לסיג היא שיש ארבעה כוחות שמכווינים התנהגות של אינדינבידואלים: המשפט, השוק, הנורמות והטכנולוגיה. לכל אחד מהכלים יש יכולת להשפיע על הדרך שנתנהג, והם משפיעים אחד על השני. לדוגמא, הבחירה הטכנולוגית לפרסם פסקי דין באינטרנט יצרה שינוי בדרך שבה אנחנו תופשים פרטיות והשפיעה על הדרך בה כותבים פסקי דין (בג"ץ 5870/14 חשבים נ' הנהלת בתי המשפט), הפסול החברתי לצריכת זנות מביא לכך שפרסום שמות של צרכני זנות יקטין את השימוש בכלי הפסול, גם ללא חקיקה (לדוגמא) והטלת עלויות על אי איסוף ילדים בזמן מהגן יוצרות השלכות הפוכות משחשבנו: הורים מוכנים לשלם כדי להשאיר את הילדים בגן. כלומר, המשפט הוא דרך אחת להכווין את החברה, אבל לא הדרך היחידה.

3.
הבעיה מתחילה כשרגולטורים מתחילים להתבלבל בתפקיד שלהם. לדוגמא, כאשר משטרת ישראל ממליצה לאזרחים לא לממש את זכותם החוקית להפגין, כאשר מעביד מחליט לאכוף את דיני איסור ההסתה ומפטר עובד בגלל התבטאות שלו בפייסבוק מחוץ לשעות העבודה, וכאשר גורמים משפטיים מחליטים להשתמש בסנקציות חברתיות.

4.
זו בדיוק הבעיה שלי עם דעת הרוב. אני לא חושב שהחברה לא צריכה להוקיע את גז. החברה בהחלט צריכה להוקיע סרבני גט, והיא צריכה לדון בשאלה מדוע בישראל אפשר בכלל להגיע למצב כזה. אבל בית המשפט לא יכול להיות הגורם שאוכף חרם כזה. להבדיל ממוסדות חברתיים, שיכולים להודיע שהם קוראים לחרם על האדון ומבקשים להפסיק כל קשר איתו, הרי שהבחינה של בית המשפט לשאלה הזו צריכה להיות בחינה של סמכות. דווקא כאן, חוות דעתו של המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, הגם שהיא יפה ומכובדת, אינה מגיעה לתוצאה נכונה. רובינשטיין קובע כי לבתי הדין יש סמכות "להמליץ" על סנקציות, הגם שאינן קבועות בחוק. זו פסיקה מסוכנת, שיכולה לאפשר למשטרה "להמליץ" לאזרחים לא לעשות פעולה חוקית, ולממשלה "להמליץ" למישהו לשלם מס. המלצה אינה מתפקידה של הרשות המבצעת והרשות השופטת, אלא אכיפה.

5.
כאן דווקא חוות דעתו של השופט יורם דנציגר פורחת. השופט דנציגר מסביר כי הסמכות ההמלצתית היא בעייתית במיוחד כאשר היא מקבלת תפישה אקסשיפוטית: "במקרה בו סרבן הגט הינו חבר במפלגה שבה הוא משקיע מזמנו, ממירצו ואף מהונו, האם יש ליתן בידי בית הדין את הסמכות לפנות ישירות למוסדות המפלגה ולחבריה ולהמליץ להם להוקיע את סרבן הגט מתוכם עד אשר ייעתר לתת גט לאשתו? האם ראוי כי ערכאה שיפוטית ממלכתית – בשונה מאדם פרטי, דוגמת האישה העגונה – תפנה ישירות לקהילה בה חבר סרבן הגט, תידרוש ממנה דרישות כלשהן ותטיל עליה חובות? כאמור, איני מביע את עמדתי ביחס לתשובה הראויה לשאלות אלה וכל שביקשתי הוא להצביע על כך שמדובר בסוגיה הדרושה ליבון ובירור".

6.
שיימינג הוא פעולה יעילה, הוא פעולה יעילה שבה החברה פועלת ומוקיעה התנהגות שאינה רצויה. היא נובעת מההסדרים החברתיים ומהגועל האינדיבידואלי של כל חבר מההתנהגות. ברגע שאוכפים שיימינג, כל הסיפור מוציא את העניין מסנקציה חברתית לסנקציה משפטית.