0. כשאת אומרת "אנס", למה את מתכוונת?

התיק של ז.ל. הוא תיק נורא בגלל הרף הבלתי אפשרי שבית משפט שם בפני מתלוננת על אונס להוכיח "אמת הפרסום" או "תום לב". הוא תיק נורא כי אני לא יכול לחשוב על כמה נורא היא הרגישה כשהיתה צריכה לעבור את התיק, ובסוף לשלם את הסכום הלא הגיוני לאותם אנשים שהיא התלוננה עליהם (כתבה במאקו שמתקצרת, אבל קראו את פסק הדין המלא, ת"א 62999-08-21 בבקשה כאן אצל עורך הדין שייצג את התובעים). בפראפראזה, בית משפט קובע שלפני שניתן לכנות אדם "אנס", כדאי מאוד למצות את כל הליכי החקירה, להרשיע אותו בבית משפט ולבסוף להמתין עד שפסק הדין יהיה חלוט (וגם אז, לפעמים אפשר לקבל תביעות). כל מצב לפני כן, ובכן, נתון לפרשנות ומותיר את הנפגעת במצב של חוסר ודאות. אמ;לק: הנתבעת פרסמה פוסט שבו היא תיארה את איך שהיא מרגישה ומה שהיא חושבת שהיא האמת על חוויה שהשאירה אותה מצולקת. בית המשפט לא קבע שהיא לא מאמינה בדברים שכתבה, בית משפט לא קבע שהיא פרסמה את זה כדי להעליל על התובעים, בית המשפט לא קבע שהיא המציאה אונס, אלא שהיא לא הצליחה להוכיח את האונס, ולכן הוא מחייב אותה בפיצוי. פסק הדין גרפי, ולא ממש נחוץ לצורך הדיון המשפטי, אבל קראו את החלק הרלוונטי.

[אילוסטרציה, באמצעות Fooocus]

 

1. למה את מתכוונת, כשאת אומרת "אנס"?

אני רוצה להכנס לכוונה של המפרסמת, כי הכוונה היא החלק הכי חשוב. בית המשפט חושב שהיא הרגישה שהיא נאנסה. בית  המשפט אבל לא מוכן להכיר במקרה המאוד עצוב שיש נשים רבות שמרגישות שנאנסו כשהאדם בצד השני לא מרגיש "אנס", במיוחד כי מערכת המשפט לא מכירה במונח כ"אונס". מה זה אומר? בית המשפט קובע, לדוגמא, בסעיף 295 כי "העובדה ש[הנתבעת] מאמינה בנכונות הפרסום אינה גורעת מהמסקנה שהיא פרסמה אותו בכוונה לפגוע". וסעיף קודם "שוכנעתי ש[היא] האמינה ועודנה מאמינה בנכונות הפרסום".

מה זאת אומרת "מאמינה בנכונות הפרסום" אם לא "אמת"? בית המשפט עוד פוסק, בסעיף 229, כי "התרשמתי ש[היא] אכן מאמינה שנעשה לה עוול גדול, משוכנעת שהפרסום נכון במהותו, ושהיא כאובה ופגועה עד מאוד ממערך האירועים כמכלול".

 

2. האם ה"אנס" הוא "אנס" – ובאמת.

אז בואו נתחיל עם עובדות המקרה. בית המשפט חייב אישה בפיצוי בגובה של 90,000 ש"ח והוצאות משפט בגין שני פרסומים בפייסבוק שבהם היא קראה לשני גברים "אנסים". עוד רגע נצלול לנסיבות ולפרסום, אבל אני רוצה, מטבעי, לקחת את הצד של המפרסמת לרגע כדי להבין איך ההליך נראה מצדה, וכיוון שבית המשפט פסק שהתובעים הם לא "אנסים" במובן המשפטי של העניין, זו קביעה חזקה וחלוטה, ואין מקום לערער אותה כרגע. העניין הוא לא מה הם עשו או לא עשו, אלא איך הנתבעת הרגישה.

הנתבעת פרסמה פוסט שבו תיארה אקטים מיניים שהתבצעו על בין שני התובעים לבינה בחג פורים 2021. הנתבעת טענה כי היא היתה שיכורה ותחת השפעת תרופות. התלוננה על המעשים של שני התובעים, ואני לא אכנס לתיאורים גרפיים בבקשה. אבל, לאחר מכן, היא התלוננה במשטרה. השוטרים התייחסו אליה בצורה מבזה גם כן, ועל כך כנראה ביום אחר. רק לאחר מעורבות תקשורתית נחקרו התובעים במשטרה, אחד מהם רק כעד, והתיק נגדם נסגר. הנתבעת לא ערערה על סגירת התיק.

כלומר, מבחינת המשפט הפלילי, התובעים אינם "אנסים" ועל כן, לא התבצע אונס. זו קביעה לגיטימית, להבדיל מהשאלה האם הקריאה של הנתבעת כלפי התובעים היא לשון הרע (תיאור עובדתי מבזה) שלא חוסה תחת ההגנות בחוק.

הדוגמא הקלאסית לנושא כזה היא מצב שבו אדם יכנה ירקן שיבקש מחיר מופקע על ירקות כ"גנב". האם זו לשון הרע כי הוא לא ביצע את יסודות עבירת הגניבה?

 

3. אולי הוא רק "אולי, אך לא כעת",

מתי אונס מתגבש אבל בענייני לשון הרע? האם יכול להיות אונס ללא אנסים? האם אדם יכול להיות אנס בלא שהורשע באונס? במקרה אחר, של השוטר אנדרי פלנוב, בית המשפט קבע כי כדי לקרוא לאדם "סדיסט" לא די בכך שהוא חנק אדם אחר לעיני המצלמות, היה צורך להראות שהוא אכן נהנה מהפעילות, לא סתם שהוא היה אלים מול המצלמות. כלומר, אם נסתכל עם חוכמת הבדיעבד שלנו, יש הרבה דברים שאותה מפרסמת היתה יכולה לפרסם כדי לא לחצות את הרף של לשון הרע ולא להפסיד בתביעה, בין אם לדבר על התובעים רק כמי שהיא התלוננה עליהם, ולהסביר שהתלונה נסגרה ואת אזלת היד של המשטרה, ובין אם על ידי להגיש נגדם תביעה אזרחית ואז לדבר על אותה תביעה. אבל כל אלו הם חלק מאותה חכמת בדיעבד שגם שופטים אוהבים להפעיל: לא לחפש מה היה בזמן אמת, איך פוסט נכתב מלב הדברים, אלא להסתכל על הפרסום עכשיו, שלוש שנים מאוחר יותר, ולנסות לצוק תוכן שכלים משפטיים יודעים להוכיח. "אולי, אך לא כעת".

 

4. או שה"אנס" הוא רק "עוד לא אנס".

חלק משמעותי מתייחס בית המשפט לאיך התובעים, אותם אנשים שביצעו מעשים מיניים עם הנתבעת, תפשו את האירוע. לדעתי התפישה הזו שגויה באיך שניתן לנתח פסקי דין. למה? כי המטרה היא לא להבין מה היתה התשתית האובייקטיבית (כלומר מה משטרה החליטה בנוגע למעשה), ולא מה היתה התשתית הסובייקטיבית של התובעים (כלומר איך האנשים שנטען שביצעו מעשים שלא בהסכמה הרגישו) אלא איך הרגישה הנתבעת. מדוע זה כל כך חשוב? כי התחושה הסובייקטיבית שלה מובאת לאורך כל הפוסט. למה התחושה שלה חשובה? אולי לא בגלל הגנת אמת הפרסום, אלא בגלל הגנת תום הלב. אפשר להבין את ההן מהלאו, כפי שהשופט עושה בתיק זה. תסתכלו על סעיף 16 לחוק איסור לשון הרע:

"חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה:
(1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו;
(2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא;"

כלומר, אם הדבר שפורסם לא היה אמת, אבל הוא כן האמין בנכונותו, והוא נקט אמצעים סבירים להווכח, אפשר לשלול את אי תום הלב, ולקבוע שאולי כאן היה תום לב, ולכן לפי סעיף 15 לחוק, ולראות שאנחנו בכל אחד משני אלה "הפרסום נעשה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעונין בו ענין אישי כשר" או "הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לענין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות;".

 

5. אולי הוא "שלא בהסכמה", אולי הוא "שלא תוך בדיקת המצב של האישה"

במקרה שלנו, בית המשפט מתייחס לא מעט לנושא ה"לא" שלא נאמר במפורש. כלומר לשאלה האם התובעים ידעו שהתובעת שיכורה, האם הם ידעו שהיא במצב מופחת, האם הם ידעו מה מצבה הנפשי ומה יכולתה להכנס להסכמה. אלה שאלות מהמשפט הפלילי שאין מקומן כאן. למה? כי השאלה היא לא איך התובעים  הרגישו אלא איך הרגישה הנתבעת. לדוגמא, השופט קובע כי היה על הנתבעת להביא מומחה שיעיד שערבוב של תרופות המרשם שלה ביחד עם אלכוהול יוצר מצב נפשי מופחת (סעיפים 66 ו-67) ובהעדר הבאת מומחה כזה, הוא חייב לדחות את העניין (הגם שזה מופיע בעלון של התרופה). ולכן הוא קובע כי היא לא הוכיחה שהיא היתה "מסוממת". בעצם שולל את ההגנה שלה.

ומה בית המשפט פוסק בסעיף 83? כך בדיוק מסתכלים על הנרטיב:

"נסכם את העובדות שהוכחו [הנתבעת] הגיעה למסיבה סביב 16:15. … היה לה כיף. היא שתתה הרבה ולא אכלה, אף שהיה אוכל בנמצא. היא אמרה לר' שהיא "על [תרופות]" ושאסור לה לשתות, לא הוכח שאמרה זאת לח', ושח' ור' [התובעים] ידעו מה המשמעות. ההשפעה הרפואית של [תרופות] והיותה של [הנתבעת] במצב של מניה וניתוק – לא הוכחה. לא הוכח "תכנון מוקדם" של ח' או של ר' לשכר אותה וולנצל אותה. לגרסתא ח' ניסה לקיים עמה יחסי מין בחדר, אך למרות שהיתה שיכורה היא הביעה חוסר-רצון ואמרה:"קודם רוקדים, אחר כך מזדיינים"".

 

6. כי את אומרת "אנס" כל כך בחן

וכאן ממשיכה הבעיה נרטיבית. מה השופט בודק? השופט לא בודק איך הרגישה הנתבעת. הוא בודק "אם [התובע] ידע או שהיה צריך לדעת, ברמה של עצימת עיניים (ואין די ברשלנות), ש[הנתבעת]] לא מסכימה. זו שאלה שנבחנת בדיעבד, בצורה שהיא סובייקטצנטרית לתובע, ולא לטקסט. בבחינה של לשון הרע יש  צורך לבדוק לא את הסובייקט והסובייקטיבי, אלא האם הקורא האובייקטיבי היה מתרשם מכך שמדובר בתיאור עובדתי קשה או בחוויה אישית. וכאן, מה לעשות, מתארת הנתבעת חוויה אישית. נחזור לפוסט, ונראה את זה:

מה השופט עושה? הוא לא חוזר לטקסט ולהבין מה היה הקורא מבין ממנו. האם מדובר במישהי שהרגישה שהיא נאנסה וכתבה את שהיא מרגישה, או משהו אחר. מנגד, לגבי ההסכמה, השופט אומר "אסור לחשוב בדיעבד", וקובע (סעיף 96 לפסק הדין) ש"שאלת ההסכמה נבחנת, בסופו של דבר, בעת קיום יחסי המין ולא כחוכמה שבדיעבד". אם שאלת ההסכמה לא נבחנת בדיעבד, מדוע הפרסום צריך להבחן בדיעבד ולא בשאלה כיצד הנתבעת תפסה את האמת?

לגבי ר', אחד התובעים, בית המשפט קובע כממצא פוזיטיבי שהוא הפעיל כח, ושאותו הכח גרם לחבלות לנתבעת. הוא פשוט קובע שהנתבעת לא הצליחה להרים את הנטל ולהוכיח שהוא לא הפסיק כשהיא ביקשה ממנו. כלומר, יש ראיה פוזיטיבית להפעלת כח, אבל לא לאינוס. זה עדיין לא מספיק כדי להקים את ההגנה שלה; לא כדי לקבוע שהוא "אנס", אלא לתת לה הגנה. וזה לא אותו דבר.

 

7. שהוא נשמע לי עוד יותר מזמין מ"כן".

אז מה הבעיה כאן? הבעיה היא איך פסק הדין הזה מאותת לבאות בתור. הוא אומר "נכון, הרגשתן רע אחרי לילה מסוים. אתן מרגישות קרבן, אבל אם אתן תלכו למשטרה, יתעלמו מכן, ותרצו ללכת לרשתות החברתיות, דעו לכן שהאדם שאתן לא הצלחתן להרשיע בבית משפט לא יעבור את מסכת העינויים, אלא אתן". נכון, במקרה הזה בית המשפט מצא פערים בין הגרסא של הנתבעת לבין הגרסא שהוכחה, אבל ברור לכולם שיש פערים כאלה כשמישהי נכנסת שיכורה לאירוע, תחת השפעת תרופות, ועוברת משהו שנחווה על ידה כטראומטי. הרי אני לא רואה איך מישהו כן מצליח לזכור הכל בצורה מדויקת.

(דן אלמגור)