פסק הדין של בית המשפט לתביעות קטנות בעניין ת"ק 18944-08-25 לבמור נ' ראש יהודי (ע"ר) ואח' מגיע לתוצאה הרצויה בדרך הלא רצויה, לדעתי. אמ;לק על פסק הדין: התובעת קיבלה הודעת SMS לא רצויה מהנתבעת, עמותה שמוכרת לציבור בעיקר בגלל המאבקים שלה לצורך תפילה בפומבי בתל-אביב (בין אם אתם מסכימים איתה או לא, אני לא). אחר כך היא קיבלה שוב הודעה. אחרי שתי הודעות, הנתבעת לא שלחה הודעת הסרה אלא תרמה לעמותה עשרה שקלים ונתנה את כתובת המייל שלה. הנתבעת שלחה מייל הפעם, והתובעת בחרה שלא ללחוץ על קישור "הסרה" אלא השיבה למייל וביקשה הסרה (לא ברור אם רק מרשימת המייל או ה-SMS). לאחר מכן, הנתבעת המשיכה לשלוח הודעות והתובעת תבעה עליהן. בית המשפט פוסק לזכות התובעת, קובע שהיתה הפרה של הדין, אבל שבגלל ההתנהגות התכסיסנית של התובעת הוא יתן לה שקל אחד על כל הודעה.

מה הבעיה כאן? ובכן, לדעתי בית המשפט היה צריך לבחור בין שתי גישות: הראשונה היא שצריך להקפיד על הדרישות הצורניות המחמירות של הוראות חוק הספאם (גישה שאני לא תומך בה) ואז לחייב בסכום משמעותי יותר, או להגיד שהשיטה של התובעת מעידה על הסכמה לקבלת ההודעות, כי היא עשתה את מה שהיא עשתה מתוך ידיעה בלבה על הפאשלה של הנתבעת, העובדה שהנתבעת תמשיך לשלוח הודעות, ולכן היא הסכימה לשליחת ההודעות.

דוגמא טובה לזה היא המקרה של רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ. מה קרה שם? התובעים הגישו תביעה ייצוגית על חיוב יתר. הם שכרו רכב, החזירו אותו בלי מיכל מלא וגבו מהם סכום מופרז על מילוי מיכל הדלק. הם כל כך נפגעו מכך שהם הלכו ועשו זאת שוב, ושוב, אצל מספר חברות השכרת רכב. בית המשפט אמר שיש בעייתיות בייזום התביעה הזו. מעורבות היתר של התובעים היתה מספקת כדי לדחות את הבקשה לתביעה ייצוגית.

גם כאן, היה מספיק לקבוע שעצם הידיעה של הנתבעת שלהשיב למייל לא יביא להסרה, התרומה היזומה שלה כדי להכנס פנימה לרשימת התפוצה, כל הדברים האלה יחד, מהווים שיקול ל"הסכמה". הרי "הסכמה מפורשת" לא צריכה להיות חתימה על טופס. אפשר ללמוד עליה מהתנהגות. הסכמה בכתב יכולה גם להיות קליק. וזו בדיוק הבעיה כאן. התוצאה רצויה: הנתבעת לא תערער על פסק דין של 23 שקלים. התובעת? אם היא תערער היא מסתכנת בכיוון השני, חיוב בהוצאות על דחיית הערעור.